担保公司运营中的反担保法律实务

1、担保公司运营中的反担保法律实务（抵押） 主讲：上海柏年律师事务所 邱进前 博士*借款法律关系与抵押法律关系*反担保抵押合同及抵押权*抵押人*抵押物*抵押登记*抵押权实现法律依据： 物权法、担保法及其司法解释、公司法、合同法等*借款法律关系与抵押法律关系1、担保物权（物权法 170条）“担保物权人在债务人 不履行 到期债务或者发生当 事人约定的实现担保物权的情形， 依法享有就担保财产优先受偿的权利， 但法律 另有规定的除外 。”2、抵押法律关系* 担保公司：抵押权人*借款企业 /第三方：抵押人*担保公司与借款企业之间的 委托担保合同 为主合同； 担保公司与借款企 业/第三方之间的抵押合同为从合同

2、。反担保抵押合同及抵押权1、反担保抵押合同的生效及抵押权的设立2、反担保抵押人签订抵押合同的内部程序3、反担保抵押合同的独立性4、人保与物保的关系 1、反担保抵押合同的生效及抵押权的设立*区分两个概念：反担保抵押合同的生效；抵押权的设立*反担保抵押合同生效合同中常见的约定方式：本合同自双方 签字或盖章 后生效。本合同自双方 签字、盖章 后生效。本合同自双方 签字盖章 后生效本合同自双方 签章 后生效。（签章的含义不清楚）柏年建议：尽量促使反担保抵押合同生效 *抵押权设立（物权法与担保法的规定不同）（1）不动产抵押（建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营 权、正在建造的建筑物） （

3、物权法 17 条）抵押权自登记时设立。（2）动产抵押（生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的船舶、航空器、 交通运输工具）（物权法 188 条）抵押权自抵押合同生效时设立。如果办理了抵押登记，可以对抗第三人。 *抵押权（物权法 179 条）“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占 有，将该财产抵押给债权人的， 债权人不履行到期债务或者发生当事人约定的实 现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 ”1 担保物权2 不转移标的物占有3 优先受偿权*抵押权的限制（1）（海商法 25 条）规定“船舶优先权于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船 舶留置权受偿。”（2）（航空法 22 条）规

4、定“民用航空器优先权优于民用航空器抵押权受偿”（3）（税法 45 条）规定“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、 质押、或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执 行”（4）（合同法 286 条和 2002 年司法解释）建筑工程的承包人的优先权优于抵押 权柏年建议：从现场、财务报表等核实判断是否存在拖欠工程款。2、抵押人签订反担保抵押合同的内部程序* 签订反担保抵押合同时， 抵押人需要履行何种内部程序， 才能使其所签订的 抵押合同合法、有效。（这里以第三方作为抵押人为例探讨该问题）* 案例B公司向某银行借款，有A公司（担保公司）提供担保，由C公司提供反担保。C

5、公司规模庞大， 实力雄厚， A 公司表示无异议， 并与 C 公司签署了反担保合同。 合同上加盖 C 公司公章。债务到期后， B 公司未能还款， A 公司代为履行债务后， 要求C公司履行反担保责任，C公司表示拒绝。法院审理后查明：（ 1） B 公司系 C 公司的股东（ 2） C 公司章程规定，公司对外担保必须经股东会表决通过，但本次担保未召 开股东会；（ 3）代表 C 公司在担保合同上签字并盖章的，系公司总经理；（ 4） C 公司章程规定，公司对外担保不得超过 50 万元，但本次担保债务为 100 万元。*法律规定：公司法第 16 条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按 照公司章程的

6、规定由 董事会或者股东会、 股东大会决议 ；公司章程对投资或者 担 保的总额及单项投资或者担保的数额 有限额规定的， 不得超过规定的限额。 公司 为公司 股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东， 不得参加前款规 定事项的表决 。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的 过半数通过。” *担保公司如何审查抵押人的内部程序（1）查看抵押人的公司章程， 确定抵押人对外担保的决策机关： 股东或者董事 会。若公司章程明确规定对外担保无需经股东会或者董事会的， 公司是否可以不 经过股东会 /董事会，直接对外担保。柏年建议：股东会决议。

7、 如何获取最新的公司章程？（2）审查董事会或股东会决议的合法性：程序合法和内容合法（公司法 22 条）“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、 行政法规的无效。股东会或者股东大会、 董事会的会议 召集程序、表决方式 违反法律、 行政法 规或者公司章程， 或者决议内容违反公司章程的， 股东可以自决议作出之日起六 十日内，请求人民法院撤销。 ”*确定董事会 /股东会成员*确定董事 /股东的真实签名或盖章 柏年建议：由公司加盖公章确认董事 /股东签名的真实性。*决议中尽量完善体现会议通知、召集、召开、表决、结果的合法有效性且 公司加盖公章确保其合法有效。 3）董事、高管擅自以公司名义对外

8、担保无效。 4）是否为股东或者实际控制人提供担保：法律特别规定是要股东会决议的，且 回避表决。 查看担抵押人的工商资料以核实其股东和实际控制人。 或者在实践中 可以统一要求担保人提供股东会决议，且一致通过。 借款企业自行提供抵押或质押的（1）查看借款企业的章程（2）根据章程，查看董事会或股东会决议3、反担保抵押合同的独立性*（担保法 5 条）“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。 担保合同另有约定的，按照约定。 ”*（物权法 172 条）“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担 保合同。担保合同是主债权合同的从合同。 主债权债务合同无效， 担保合同无效， 但法律另有规

9、定除外。 ”*（物权法 178 条）“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。 ”* 结论： 反担保保证合同中约定其独立性是有效的。 反担保抵押合同、 反担保质押合同中可约定其独立性， 但其约定与物权 法冲突而无效。4、人保与物保的关系（物权法 176 条）“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不 履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形， 债权人应当按照约定 实现债权； 没有约定或者约定不明确， 债务人自己提供物的担保的， 债权人应当 先就该物的担保实现债权； 第三人提供物的担保的， 债权人可以就物的担保实现 债权，也可以要求保证人承担保证责任。 提供担保的第三人承担担保责

10、任后， 有 权向债务人追偿。”该规定与担保法不同（1）有约定按照约定（2）无约定的，债务人提供物保的，则先就物保实现债权（3）无约定的，第三人提供物保的，则债权人具有选择权 柏年建议：在物保合同和人保合同中均约定，担保权人具有选择权* 抵押人1、抵押人的主体资格2、担保公司如何核实抵押人的主体资格1、抵押人的资格 *有权签订抵押合同（民事行为能力） *对抵押物具有处分权 *国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体不得违反法律规定提供抵押2、担保公司如何核实抵押人的主体资格（1）企业法人 *查看最近经年检的企业法人营业执照：年检；法定代表人 *分支机构的（仅对保证） 企业法人分支机构：办事处、

11、车间、分公司等；须经企业法人授权 企业内部职能部门：市场部等；未注册的办事处不得作为抵押人 在核实企业法人的主体资格基础上，还要核实分支机构的营业执照、授授权 委托书（2）事业单位和社会团体 *学校、幼儿园和医院以公益设施的财产订立的担保合同无效 *查看登记证、批准文书3、其他经济组织 依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业； 依法登记领取营业执照的联营企业； 依法登记领取营业执照的中外合作经营企业； 经民政部门核准登记的社会团体； 经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。*营业执照或登记证书4、自然人 *户口簿及个人身份证 身份证：合同上写上身份证号码；填上地址。抵押物1、建设用地使

12、用权2、房屋3、在建工程4、机器设备和其他动产5、交通运输工具（物权法 180条）债务人或者第三人有权处分的下列财产 可以抵押 ：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建筑用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等 土地承包经营权；（增 加）（四）生产设备、 原材料、半成品、产品； （具体化）（五）正在建造的建筑物、 船舶、航空器；（增加）（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 （明确） 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。（物权法 184条）下列财产 不得抵押 ：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规 定可以抵

13、押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设 施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。1、建设用地使用权*土地的所有权不得抵押*土地使用权分类（1）按土地用途：农用地；建设用地；未利用地（2）按土地性质：国有土地使用权；集体土地使用权 *国有土地使用权抵押（1）分类*划拨地*出让地（2）需注意的问题*如何查看土地使用权证（国有出让地土地证） 权利人：与抵押人一致；且不存在共有人。若存在共有人，则需要共有 人同意。土地使用权类型：出让还是划拨；划拨

14、地不得抵押，除非经批准。*核实权利不存在瑕疵：不存在已有抵押或被查封（房地产登记处） *签订国有建设用地使用权抵押合同*到土地管理部门（上海为房地产局登记处）登记，并取得“土地他项权 利证明书”*地上建筑物需要一起抵押。且到房地产局办理登记。*户口 关于房地产一并抵押（物权法 182 条）“以建筑物抵押的， 该建筑物占用范围内的建设用地使用权一 并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 ” 可能存在的问题 ：土地抵押了，办理了抵押登记，但地上的房产未办理登记。或 者房产抵押了，办理了抵押登记，但未办理土地的抵押登记。

15、根据该规定，土地办理抵押登记，房产未办理抵押登记的，抵抵押权及于房产； 房产办理抵押登记，土地未办理抵押登记的，抵押权及于土地。 柏年建议：一并核实土地和房产的抵押登记。上海地区的情况：房地合一，可以一并核实。 房地分开地区：从土地局核实土地登记；房产局核实房产登记。集体土地使用抵押权（1）集体土地的分类*农用地：耕地、草地、林地、农田水利用地、养殖水面等 *农村建设用地：宅基地、农村公共设施用地、乡镇企业用地 *未利用地（2）可抵押的集体土地 *以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权（物权法180 条）；* 以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的， 其占有范围内的建设用地使用权

16、一并抵押（物权法 183 条）（3）担保公司需注意的问题 *权属证明：土地承包经营权证或者林权证等证书 *土地性质：是否属于荒地（即荒山、荒沟、荒丘、荒滩等） *评估需经土地管理部门确认 *签订合同并办理登记。登记机关目前尚不明确。2、房屋 分类：按照土地性质对房产进行划分（1）住宅：上平方等（2）商业用房：商铺、写字楼等（3）工业用房：厂房、仓库等如何核实房产证（图片）*权利人，是否有共有人*房屋是否存在已有抵押或处于被查封、扣押等状态*个人的房产最好有两套以上，便于执行*关于夫妻共同财产问题。案例：王先生以其房产为某一借款提供房产抵押。 王先生提供的房屋产权证 上显示的权利人是王先生本人，

17、该产权证上权利人一栏并未记载王太太。后来， 经查该房屋是王先生以共有财产在婚后所购买的。问题：该抵押是否有效？根据物权法规定， 不动产所有权以登记簿来确定； 婚姻法明确夫妻婚后取得 的财产是共有的。柏年建议：提供婚姻证明，且要求其配偶签署同意抵押的声明。签订抵押合同办理抵押登记，登记机关为房地产局登记处3、在建工程：房屋主体工程动工建设至取得房屋产权证前法律依据 担保法司法解释第 47 条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造的房 屋或者其他建筑物抵押的， 当事人办理了抵押物登记， 人民法院可以认定抵押有 效。”实践：以司法解释为准。需注意的问题* 抵押人有权处分在建工程：查看批准文件和证书确

18、定权利人* 在建工程合法合规性审查： “国有土地使用权证” ；“建设用地规划许可证” ； “建设工程规划许可证” ；“建设工程施工许可证”和环境影响评估报告表（书） *签订反担保抵押合同*办理登记：根据城市房地产抵押管理办法第 2、3、30 条规定，在建工程 抵押由房地产管理部门办理房地产抵押登记。*在建工程的权利瑕疵：核实是否已有抵押或者被法院查封 *工程款优于抵押权实现的风险提示：担保公司如何评估？4、机器设备和其他动产：机器设备、原材料、产品或半成品 抵押需注意的问题* 权属证明：购买合同和发票；清单*签订合同* 办理登记，取得“企业动产抵押物登记证” ，登记机关为工商局。 *海关监管货

19、物抵押：未办完税和许可证等海关手续或三资企业中的进口减 免税货物。查看对外商投资企业减免税进口货物解除监管证明 ；若无该证明 则需经海关同意。处理抵押物时，需先完税。5、交通运输工具：船舶、航空器、车辆船舶（1）船舶的权利人查看海事局颁发的 “船舶所有权登记证书” ；“船舶国籍证书”；渔政渔港 监督管理局颁发的“渔业船舶所有权登记证书” ；“渔业船舶国籍证书” 抵押人与借款人要一致。 “船舶抵押权，是是指抵押权人对于抵押人提供的 作为债务担保的船舶， 在抵押人不履行债务时， 可以依法拍卖， 从卖得的价款中 优先受偿的权利”（海商法 11条）共有船舶抵押，需 2/3 以上份额同意。（2）出租人在

20、出租船舶上设定抵押须征得承担人同意（3）船舶抵押特有的风险：船舶优先权、留置权、抵押权 海事请求人对船舶所有人 /光船租凭人 /船舶经营人提出的海事请求：*船长/船员的工资和保险*船舶在营运中的人身伤亡赔偿*船舶吨费 /引航费/港务费/其他港口规费*海滩救助的救助款项*营运中的侵权赔偿*油污损害赔偿 核实是否存在优先权，若存在就要求抵押人先结清留置权*船舶修理费用*船舶保险和油污损害责任保险*抵押合同*抵押登记：船舶抵押权登记证书航空器 民用航空器国籍登记证书、民用航空器所有权登记证书 抵押合同、民用航空器抵押权登记证书 登记机关为民用航空主管部门车辆 行驶证、保险单 抵押合同、抵押登记 登记

21、机关为车管所 抵押登记1、强制登记2、自愿登记3、同一物上的抵押权受偿顺序1、强制登记（物权法 187 条）“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产 或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的， 应当办理抵押登记。 抵押权自登记 时设立。”（建设用地使用权、建筑物和其他地上附着物、土地承包经营权、在建 工程）2、自愿登记（物权法 187 条）“以本法第一百八十条第一款第四项、 第六项规定的财产 或者第五项规定的正在建造的船舶、 航空器抵押的， 抵押权自抵押合同生效时设 立 ；未经登记， 不得对抗善意第三人 。”（生产设备、原材料、半成品、产品、正 在建造的船舶、航空器、交通运输工具）3、

22、同一物上的抵押权受偿顺序（物权法 199 条）“同一财产向两个以上债权人抵押的， 拍卖、变卖抵押财 产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例 清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 “ 抵押权实现1、物权法简化抵押权实现程序2、抵押权行使期间1、物权法简化抵押权实现程序（担保法 53 条）“债务履行期届满抵押人未受清偿的， 可以与抵押人协议以抵 押物折价或者以拍卖、 变卖该抵押物所得的价款受偿； 协议不成的， 抵押权人可 以向人民法院 提起诉讼 。”（物权法 195条）“债务人不履行到期债务或者发生 当事人约定 的实现抵押权 的情形，抵押权人可以与抵押人 协议以抵押财产 折价或者以 拍