招标-合同谈判

1、合同谈判 提问 1. 招标投标活动中，招标人和投 （中 ）标人之间是否应该进行谈判 ?2. 本案例中涉及的几个问题双方如何解决比较合理?<问题 l> 招标投标活动中，招标人和投 （中） 标人之间是否应该进行谈判 ?1. 谈判在合同订立过程中是一个普遍存在而又十分重要的问题谈判是签订合同的前奏。 谈判不仅关系到双方的利益， 也关系到合同的履行， 谈判是一 个普遍存在而又十分重要的问题。招标投标法第 43条规定 : 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标 方案等实质性内容进行谈判。第 46条规定 : 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 30 日内，按照招标文件和中标人

2、的投标文件订立书面合同。 招标人和中标人不得再行订立背离 合同实质性内容的其他协议。根据法律的以上规定， 招标投标活动中， 在确定中标人前， 法律禁止招标人与投标人 “就 投标价格、投标方案等实质性内容 （合同法第30条规定：有关合同标的、数量、质量、价款 或者报酬、 超行期限、 履行地点和方式、 违约责任和解决争议方法等的变更， 是对要约内容的实质性变更。 ） 进行谈判”，换言之，法律并未禁止招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容之 外的内容进行谈判。因此，法律规定， “评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明 确的内容做必要的澄清或者说明” ，这实际上也是一种谈判。发出中标通知

3、书之后， 法律规定招标人和中标人应当 “按照招标文件和中标人的投标文 件订立书面合同” ，双方或多或少总会存在一些在招标文件或投标文件中没有包括（ 或有不同认识 ）的内容需要交换意见、需要协商，并以书面方式固定下来，订立书面合同的过程也是 谈判的过程。因此可见，招标投标方式订立的合同，也存在谈判情况，并且可以“发出中标通知书” 的时间为界分成两个阶段确定中标人之前的谈判和订立书面合同的谈判， 或称决标之前的 谈判和决标之后的谈判， 只是招标投标订立合同的谈判与一般订立合同谈判相比， 法律规定 了更多的限制条件而已。因此，我们有必要先认识一下“谈判” 。2. 谈判的含义辞书对谈判的解释是 ： 有

4、关方面在一起相互通报或协商以便对某重大问题找出解决办 法，或通过讨论对某事取得某种程度的一致或妥协的行为或过程。美国谈判学会主席尼尔伦伯格 1968年在他的名著谈判的艺术 中对谈判赋予的定义是 ：“只要人们为了改变相互关系而交换观点， 或为某种目的企求取得一致并进行磋商， 即是谈 判”。他认为， 一场成功的谈判， 对每一方来说都是有限的胜利者。 他把谈判看作是一个 “合 作的利己主义的”过程。英国谈判学家马什长期以来从事谈判策略以及谈判的数学与经济分析方法的研究。 他于 1971年在合同谈判手册一书中给谈判下的定义是: “所谓谈判是指有关各方为了自身的目的， 在一项涉及各方利益的事务中进行磋商

5、， 并通过调整各自提出的条件， 最终达成一项 各方较为满意的协议这样一个不断协调的过程” 。按照马什的观点， 整个谈判是一个 “过程”。哈佛大学谈判培训中心主任、国际问题分析研究所所长霍沃德雷法不主张对谈判下精确的定义，他认为，谈判即具艺术性，又具科学性，对谈判的某些概念，只需作大致的框定， 模糊才显得科学。 在人们对谈判领域还缺乏深入系统的认识之前， 及早地过于清晰地 界定谈判的某些概念，反倒容易束缚谈判学的发展和完善。雷法认为的谈判具有科学性， 是指对谈判所要解决的问题进行 “系统的分析” ; 艺术性是指社交的技巧，信任他人、说服 他人并为他人所信赖的能力， 巧妙地应用各种谈判手段的能力，

6、 以及知道何时和如何运用这 些能力的智慧。自从人类有了社会交往，就有了谈判， 谈判有着悠久的历史。谈判既是一门科学，也是 一门艺术。它汇集军事、外交、政治、经济、法律、科技、贸易、管理、文学、艺术、演讲、 心理学等各种学科的知识自成一门学科谈判学。谈判学认为，谈判具有如下性质 :(1) 谈判是人的行为。谈判这一人的行为性质，对于谈判各方来说，既可以成为一种动 力，也可以成为一种阻力。(2) 谈判是满足需要、获取利益的行为。但是，谈判任何一方的需要都必须从与对方的 合作中或从对方承诺的某种行为中才能得到满足。(3) 谈判是人与人之间的相互沟通行为。谈判各方需要的满足在相互沟通中实现。谈判 各方的

7、沟通包括两个方面 : 利益沟通和信息沟通。利益沟通，即达成协议，求得双方利益的 一致或互补， 这是谈判的目的和本质。 利益沟通必须以信息沟通为前提条件。 相互沟通做来 十分不易， 其障碍之一在于， 谈判各方所处的地位和环境不同， 因而看问题的观点和方法相 异。扫除这一障碍的关键是全面地搜集信息， 客观地分析事实， 设身处地地从对方的角度去 观察、思考。3. 谈判的原则(l) 客观性原则要求谈判人全面搜集信息材料 ;客观分析信息材料 ; 寻求客观标准， 如法律规定、 国际惯 例等 ;不屈从压力，只服从事实和真理。(2) 求同存异的原则谈判的前提是各方需要和利益的不同， 但谈判的目的不是扩大分歧，

8、 而是弥合分歧， 使 各方成为谋求共同利益、解决问题的伙伴。(3) 公平竞争的原则谈判是为了谋求一致， 需要合作， 但合作并不排斥竞争。要做到公平竞争，首先各方地 位一律平等 ; 其二，标准要公平。这个标准不应以一方认定的标准判断，而应以各方都认同 的标准为标准 ; 其三，给人以选择机会，即从各自提出的众多方案中筛选出最优的方案最 大限度满足各方需要的方案，没有选择就无从谈判 ; 其四，协议公平。尼尔伦伯格认为“谈 判获得成功的基本哲理是 : 每方都是胜者” ，即我们今天所说的“双赢” 。只有公平的协议， 才能保证协议的真正履行。强权之下达成的不平等协议是没有持久约束力的。(4) 妥协互补原则

9、所谓妥协就是用让步的方法避免冲突或争执。 但妥协不是目的， 而是求得利益互补， 在 谈判中会出现许多僵局，而唯有某种妥协才能打破僵局，使谈判得以继续，直至协议达成。至于妥协， 有根本妥协和非根本妥协之分。 谈判各方的利益都不是单一的， 这表现在谈 判方案的多项条款中， 其中某些主要条款必须是志在必得， 不得放弃的， 妥协只能在非根本 利益上的条款体现， 有时即使谈判破裂也在所不惜， 因为这时在非根本利益上得到补偿， 也 不足以弥补根本的损失。所以，谈判前，各方都必须明确自己的根本利益。(5) 依法谈判的原则国与国之间的谈判要依据国际法和国际惯例， 国内商务谈判， 自然应遵守我国有关的 法律 和

10、法规。4. 招标投标活动中的谈判决标前的谈判主要进行两方面的谈判 : 技术性谈判 (也叫技术答辩 )和经济性谈判 ( 主 要是 价格问题 ) 。在国际招标活动中， 有时在决标前的谈判中允许招标人提出压价的要求 ; 在利用 世界银行贷款项目和我国国内项目的招标活动中， 开标后不许压低标价， 但在付款 条件、付款 期限、贷款和利率，以及外汇比率等方面是可以谈判的。决标前的谈判在招标人一方是通过评标委员会来完成的。这一阶段谈判要达到的目 的， 在招标人方面， 一是进一步了解和审查候选中标单位的技术方案和措施是否合理、 先 进、可靠，以及准备投入的力量是否足够雄厚， 能否保证质量和进度 ; 二是进一步

11、审核报价， 并在付款条 件、付款期限及其他优惠条件等方面取得候选中标单位的承诺。 在候选中标单 位方面，则是力求使自己成为中标人，并以尽可能有利的条件签订合同。同时，候选中标单 位还可以探询招标 人的意图， 投其所好， 以许诺不涉及投标文件实质性内容发生改变的优 惠条件，增强自己的竞争力，争取最后中标。决标后谈判的目的是将双方在此以前达成的协议具体化和条理化，对全部合同条款予 以法律认证， 为签署合同协议完成最后的准备工作。 决标后的谈判一般来讲会涉及合同的商 务和技术的所有条款，下面是可能涉及的主要内容 :(l)承包内容和范围的确认 ;(2)技术要求、技术规范和技术方案(3)价格调整条款 ;

12、(4)合同款支付方式 ;(5)工期和维修期 ;(6)争端的解决 ;(7)其他有关改善合同条款的问题。当然，在合同履行过程中，出现分歧或争议也可能形成双方谈判的局面，但一般来说， 这时合同已经形成， 要解决的问题往往是局部的或非根本性的， 可以通过对合同的解释或借 助第三方力量来解决。<问题 2> 本案例中涉及的几个问题双方如何解决比较合理?关于合同价格问题，我们认为采用如下处理方式比较合适 : 双方按照中标单位的承诺，总承包价以 2月25日报价为基础下浮 4 .9%。作为总价包干签 订合同。由于三大材由建设方组织实物供应，中标单位也同意， 那么，双方应按照公平原则， 谈 判解决建设方供应的三大材的结算价格问题。一般可按如下方式处理: 以为本工程购入材料的原始票据为计算依据， 若建设方供应价格高于中标单位投标文件中相应材料价格， 其差价 应由建设方承担 ; 若低于中标单位投标文件中相应材料价格，扣除中标单位保管费用后的差 价部分双方应合理分成。对于优质优价问题， 我们认为，双方可以在合同中约定基本工程质量标准为 “优良工程” ， 若实际工程质量达到“优质工程” ，建设单位给予一定的优质奖励。这样既可以保证市场的公平竞争，也可以实现优质优价。 工程的竣工时间是建设单位根据相关客观实际和