劳务派遣的基本理论

1、第一章 劳务派遣的基本理论一、劳务派遣概述（一） 劳务派遣的定义界定劳务派遣作为一种新型用工形式，起源于美国，后在世界上主要发达国家流行起来，如德国、日本等。而我国劳务派遣起步较晚，但是发展速度非常迅速，引起了社会各界的广泛关注，因此，开始有大批学者将劳务派遣作为研究对象。关于劳务派遣，在我国学界也有许多不同的名称 ，如“劳动派遣、人才派遣、人力派遣”等。本文将沿用我国官方立法用词，以下统一使用劳务派遣。现阶段理论界对于劳动派遣的基本定义是，用工单位向派遣单位就其所需要的劳动者提出具体的要求，并通过协议合同的方式来进行合作，接着派遣单位物色寻找到这些人员向用工单位进行输出，劳动者进入到用工单位

2、服从指挥和管理从事相关工作，在此过程中，劳动者的薪酬由派遣单位负责发放，而用工单位向派遣单位支付派遣费用的一种劳动形态。当然，还有许多学者从不同的角度针对劳务派遣的概念做出了一些差异化的界定，整体来看，主要分为以下三类：第一，从整个派遣过程中劳务、用工、劳动者三方彼此之间的契约关系的角度做出界定，通过对三方之间的权利义务的描述来进行研究，我们国家著名的法学学者黄越钦先生指出，劳务派遣关系的实质就在于：首先劳动者与派遣单位订立劳动契约，其次派遣单位与用工单位订立派遣契约，接着劳动者向用工单位付出劳动，最后派遣单位向劳动者支付报酬。 第二，从劳务派遣单位角度进行如下定义，例如我国台湾学者刘志鹏先生

3、就认为，所谓派遣劳动关系，即是指派遣单位将自己所雇佣的劳动人员输入到用工单位，并接受用工单位的指挥命令这样一种劳动关系。第三，再如，从劳务派遣与传统劳动关系进行比较的角度来看，刘诚教授就认为，劳务派遣是指由用人单位分割为派遣机构和要派单位，劳动关系主体的数量由原来的两方变成三方，也即是从原来的用人单位与劳动者之外又加入了派遣单位，进而产生出三种关系。 从当前劳务派遣的实践来看，大多数派遣单位会先建立起一个自己的劳动者数据库，当其接收到用工单位的委托时，根据所提出的要求对照数据库寻找出合适的劳动者，此时派遣单位与劳动者签订劳动合同，接着将其派遣到用工单位提供服务，而派遣单位需要向劳动者支付报酬和

4、缴纳社会保险等。当劳务派遣已经开始以后，派遣单位第一时间与用工单位签订劳务派遣协议，并向其索取劳务报酬，最后向劳动者进行支付。综上所述，劳动者和用工单位之间的关系只是使用关系，并没有劳动关系；而劳动者和派遣单位之间的关系只是劳动关系，并没有使用关系。（二）劳务派遣的特征劳务派遣这类用工模式中共有三个主体存在：一个是劳动者，一个是用工单位，还有一个是派遣单位。彼此之间形成了一种三角雇佣关系，而普通的劳动关系中通常只涉及两方主体，即一方是劳动者，另外一方是用人单位，劳动者所要面对的只有用人单位，关系也就更加明确且直接。而作为一种劳动关系更加复杂的用工方式，劳务派遣存在以下特征：第一，“雇佣”与“使

5、用”相分离。在传统劳动关系的实践当中，劳动者和用人单位订立劳动合同，此时遵照劳动法的相关规定用人单位就是明确的雇主，需要承担雇主责任；而且，劳动者工作的场所也是在用人单位内部，由用人单位直接管理，在这种模式下，用人单位既是劳动力的雇佣者，又是劳动力的使用者。劳务派遣则是一种特殊的劳动关系，它的实践方式是，劳动者并不与用工单位签订合同，而是和派遣单位签订合同确定劳动关系，按照我国劳动合同法的规定，此时派遣单位就是雇主。然而，派遣单位与劳动者建立劳动关系的目的并不在于自身要使用劳动者，而是要将这种使用转交给用工单位，由劳动者向用工单位付出劳动。在这种模式下，“雇佣”与“使用”相分离成为其最大的特点

6、，其中，“雇佣”的内容包括招募劳动者、发放工资、提供福利待遇和保险等人事管理方面；“使用”表现为为劳动者提供工作岗位、发出安全指令、进行安全教育等生产劳动上的具体工作方面的事物。第二，劳务派遣这种用工方式涉及三方主体，是其最表面的特征。从劳务派遣的定义当中能够很容易就发现，劳务派遣里面存在着三方主体，劳动者不再像以往一样只需要面对用工单位，还要面对派遣单位，形成典型的三角雇佣关系。而普通的劳动关系只存在两方主体，即用人单位和劳动者，劳动者的相对方只有一个单位。有的学者主张（引用，沈同仙：“劳动力派遣中的政府规制研究”，苏州大学2007年博士论文），基于劳务派遣上述两个特点，用工单位显然已经从派

7、遣单位处获得了劳动者劳动力的支配权，与此同时，劳动者发生了相应的身份转换。理由在于，第一，虽然劳动者是和派遣单位建立的雇佣关系，可是劳动者并没有向派遣单位支付自己的劳动力，而是接受用工单位的管理和指挥，换而言之，派遣单位已经自身所拥有的对于劳动者的支配权，向用工单位进行转移。第二，派遣单位与劳动者在双方协调一致的前提下，派遣单位将劳动者传输到用工单位，完成用工单位的一些工作任务。后续派遣单位在和劳动者进行协商，开始新一轮的派遣。这种在一定期限内对劳动力支配权限的转移，也可以认为是劳动者身份的转换。但是，有的学者则对这种说法表示质疑，刘焱白教授在劳务派遣法律规制研究中提到，劳务派遣虽然在形式上是

8、三方主体，但其实质上仍然是两方主体。他认为，首先，在劳务派遣中，劳动力的支配权并未发生转移，原因在于，上述观点对支配权的理解过于狭窄，将支配权等同于用工支配权，但是支配权的权利内容应该是多种多样的。其实，对于用工支配权，派遣单位和用工单位表现出截然相反的态度，派遣单位从始至终不享有也不希望享有用工支配权；反观用工单位，既然使用劳务派遣这种用工方式，想拥有的仅仅是对劳动者的用工支配权，对其他支配权也并不在意。其次，在这个过程中，也不能说劳动者的身份发生了变化。我们不能说，派遣工在派遣单位就是劳动者的身份，到了用工单位就变成劳务工的身份。所以，派遣工的作为劳动者的身份地位始终没有发生变化有所变化的

9、是派遣工的相对方用人单位。因此，刘焱白教授认为三方主体只是表象，其实质仍然是两方主体，也即是用人单位和劳动者，而用人单位只不过分化成用工单位与派遣单位两部分。第三，劳务派遣和现阶段市场所要求的灵活用工相适应。劳务派遣的工作岗位整体上呈现出以下三方面的特性：第一临时性，第二替代性，第三辅助性，它是和传统的生产组织方式大相径庭，伴随着国内经济逐渐开放、企业追求灵活用工、降低用工成本的愿望下发展起来的，在这个时代工人要流动才能符合某些企业弹性用工形式的要求。比如，有的企业业务有明显的淡季和旺季之分，在旺季中会出现人员极具短缺的情况，但是若招了那么多劳动者，在淡季还会出现劳动力大量闲置的现象，而劳务派

10、遣这种用工形式刚好可以满足这类企业的用工需求；再如，对于建筑业，需要一次性完成一定量工作任务的行业，劳务派遣这种方式也能很好的满足这类行业的工作特点。（三）劳务派遣与相关概念的比较 1.职业介绍所谓职业介绍，是指职业介绍机构为劳动者求职和用人招聘单位提供双向信息，其目的是帮助二者建立劳动关系。而且不论是否建立劳动关系，职业介绍机构都会向对方收取中介费用，这些都说明其是典型的中介服务机构，介绍行为参照我国民法的规定被认为是一种居间行为。劳务派遣和职业介绍存在着本质的而不同：首先表现在法律关系上的不同。对于职业介绍机构来说，不论是劳动者还是用人单位都是其客户，并不会与自己的客户也就是劳动者签订劳动

11、合同确立劳动关系。但是劳务派遣却不然，派遣单位要和劳动者签订明确的劳动合同，建立起稳定的劳动关系。同样是帮助劳动者“介绍”工作，但这里的“介绍”前提是双方之间建立劳动关系，派遣单位是劳动者的雇主，也并不会向劳动者收取任何的费用，相反，还要给劳动者发放工资等福利待遇。其次是对价表现不同，当劳动者与用人单位经职业介绍机构促成并建立劳动关系，需要给付相应的居间费用给职业介绍机构；而劳务派遣关系中，派遣机构需要根据劳动合同支付给劳动者工资报酬、保险金等福利待遇，同时，作为使用劳动者的用工单位需要支付相当的报酬给派遣单位。再次是签署合同不同。在职业介绍中，不论是用人单位还是劳动者与职业介绍机构之间形成的

12、是一种居间合同关系，从而签订的是居间合同；而在劳务派遣关系里面，派遣单位一方面要和用工单位签订派遣协议，另一方面还要和劳动者签订劳动合同。2.借调借调与劳务派遣虽然相似，但其确是郎中不同的用人方式。借调是雇主在受雇人允许的前提下，将其交由第三方雇用，但必须规定一定的时间，在该时限内，受雇人接受第三方的指令的法律关系。借调关系与劳务派遣的相同点在于其法律关系也是涉及三方主体，包括劳动者本身、借入单位和借出单位，但是，借入单位与劳动者，也就是受雇人之间不存在劳动关系，只是在借调的期间临时听从借入单位调遣的管理与被管理的关系。但借调合同，需要由借入单位与借出单位和受雇人签订，其目的是对三者的权利义务

13、做出约束，约定三方的权利义务，一般适用于借调单位急需用工，且其情况为临时性而非长期性的情况。借调与劳务派遣也有很大的差别，首先，在劳务派遣中，法律规定派遣单位需要具有相当的行业准入资格，才能成立劳务派遣单位；但是在借调中，对借出单位成立的资格条件法律并没有明确的规定。其次，在劳务派遣中，劳动者所牵涉到的法律关系一方面是和派遣单位的劳动关系，另一方面是和用工单位的使用关系，这样实际上劳动者面对的是两个雇主，因此无论是派遣单位还是用工单位都要对劳动者承担相应的责任；而在借调中，借入单位并没有向劳动者负责的义务，劳动者的法律关系只是和借出单位的劳动关系。由此可见，借调与劳务派遣是完全不同的。 3.人

14、事代理与劳务派遣相似的另一种用人模式是人事代理。所谓的人事代理，指的是人才交流中心得到政府的授权，以其对个人和用人单位服务的方式，代为办理委托方委托的管理人事的业务，是一种新的处理人事关系管理与人员使用的改革方案，它将其二者分离开来。人事代理可以提供多种服务，例如，为一些非公有制经济的公司以及各种类型的人才提供人事档案的管理、出国政审、社会养老保险金的收缴等全方位服务。和劳务派遣单位存在着明显差别的是，人事代理机构要和相关委托单位之间签订明确的合同，并且受合同的约束，有明确的权利义务和责任保障，而且由于人事代理机构属于政府管理，致使其部分代理行为甚至具有行政效力。与劳务派遣单位不同的是，人事代

15、理机构既不是劳动者的雇主，并且和劳动者之间也不存在劳动关系，甚至也没有相关的劳动合同所规定的权利义务。在人事代理中，只有实际的用人单位要向劳动者按照法律规定承担起相应的雇主责任，但是在劳务派遣中由于派遣单位和用工单位都是劳动者的雇主，也都被赋予了一定的责任。在人事代理中，代理机构和其所接洽的用人单位之间只是一种委托代理关系，后者将自身的一部分人事工作交由前者全权处理。而在劳务派遣中，用人单位和遣单位之间更像一种以租赁劳动力为主要业务的合作关系，也是一种自愿合作共同成为雇主的连带关系。（四） 劳务派遣在我国的发展劳务派遣作为一种非常态的、非典型的用工方式，最早起源于国外，随着我国市场经济的繁荣和

16、产业结构不断的调整，劳务派遣这种特殊用工方式也开始引入中国，并在近些年得到不断发展。1.劳务派遣在我国迅速发展的原因20世纪90年代至2008年，是劳务派遣快速发展的时期。在这一时期，我国的市场经济进一步发展，产业结构也开始调整升级，劳动用工制度改革开始深入推进。单位自主用人与人才自主择业双向选择机制得以形成，为我国劳务派遣的发展打下了基础。除此之外，劳务派遣得以发展还有以下几种原因：首先，国有企业进行改制，相当一部分比例的员工被裁撤失去工作，社会一下子增加了许多失业人口；加之我国当时推行城市化，大量农民从农村来到城市务工，成为另一支规模巨大的就业群体。对于大多数下岗工人和农民这种没有专业技能

17、的劳动者来说，劳务派遣成为他们可以选择的最佳就业方式，更是政府为安置这类群体就业的一种政治手段，因此，劳务派遣在这一时期得到快速发展。其次，随着企业用工制度朝着市场化方向改革，对用人单位而言，“不养人而用人”是上上策，精简企业人员数量是企业节约用工成本、实现利润最大化的不懈追求，从这个目的出发，企业的运营者更加倾向于使用劳动者而不是拥有劳动者。实行劳务派遣，使得企业这种“不养人而用人”的目标能够得以实现，满足了企业降低用工成本的追求，能够增强其核心竞争力，从而在激烈的市场竞争中脱颖而出。再次，一些高水平的专业人才也希望借助这种用工方式实现自己的灵活就业的需求。在知识经济的背景下，企业要想获得更

18、大的竞争力，只有通过拓宽企业的经营方式和提高经营理念，不断满足消费者日益变化的消费需求。在这一过程中，企业需要的劳务工人也就更为多样化，由此产生了这样的一种特殊群体，他们有着高超的专业知识，丰富的经验能力，这种群体能够在不同的企业、行业甚至是国家之间流动着，这种现象是经济时代独有的的特殊景观。劳务派遣公司便在这种劳务流动中应运而生，他们根据企业的要求从外界大力挖掘人力资源，满足企业的人才缺口。而且还有一个更为重要的因素，目前我国的年轻一代更加喜欢这种比较自由的用工形式，他们认为，这种用工方式能够发挥自己的专业特长，而且工作时间很灵活，更重要的是还可以获得自己满意度的收入。3.劳务派遣在我国的畸

19、形繁荣自2008年劳动合同法实施后，劳务派遣在我国得到飞速发展，其涉及领域和范围之广也是如野草般疯狂蔓延。这种状况与劳动合同法之立法初衷相去甚远，因此，笔者只能说，这种空前的繁荣是一种无序发展的畸形结果。从我国全国总工会调查统计的数据来看，截至2008年，我们国家共有大约2000万人的派遣劳工，这些人散布在企业、事业单位等处，可是到了2008年底，派遣劳工的数量很快激增700万人，这当中吸纳派遣劳工最大的处所是建筑系统，有超过1000万人的派遣工。而自2008年劳动合同法颁布实施后至2011年这几年间，我国劳务派遣更是得到空前发展。无论是从开展劳务派遣的行业或领域，还是从事实施劳务派遣的工作岗

20、位，亦或是被派遣劳工日益膨胀的整体数量来判断，劳务派遣都已经异常繁荣。例如，在2011年，中华全国总工会统计的派遣工总数已达到了6000万，较之2007年的2000万派遣工总数有了飞速增长。以全国城镇就业劳动者总数3亿3.2亿人为基数，派遣工在所有就业劳动者中占比18.7%20%，远超世界各主要市场经济国家的水平，通常情况下，这些国家的占比都维持在2%3%的水平。这里面，接受派遣员工最多的反而是国有企业，派遣员工在国有企业所有职工当中所占比重已经达到16.2%。而从行业的角度来深入考察，几乎所有行业都在使用派遣劳工，尤其以铁路、电信、金融等系统最为突出，部分央企甚至有超过三分之二的员工都属于劳

21、务派遣。实施劳务派遣的岗位包括司机、文印室管理员、水电管理员和实训室管理员岗位，在一些高校已经演变为教学科研一线、学生辅导员以及行政管理等重要岗位的人才派遣。五、劳务派遣的类型（一）以派遣单位是否与劳动者成立劳动关系为标准1.雇佣型劳务派遣 有关劳务派遣的类型划分，按照不同的标准可以作不同的区分。但最为本质的是从劳动合同的角度进行考察，也即是派遣单位与劳动者之间是不是雇主关系？有没有签订劳动合同。如此可以划分出雇佣型劳务派遣与登录型劳务派遣两类。 雇佣型劳务派遣，即是指劳动者与派遣单位之间存在着雇佣关系，随时接受派遣单位的通知去往用工单位报道。在这种类型的劳务派遣里面，劳动者和派遣单位之间存在

22、着明确的劳动合同，以及基于劳动合同而确立的雇佣关系，那么无论劳动者是否已经被派遣到用工单位，其都要接受派遣单位的管理，双方之间体现出管理与被管理的服从关系。2. 登录型劳务派遣登录型劳务派遣，又被称之为临时性派遣，它主要是指派遣单位先对劳工的资料进行搜集筛选并登记在册，当用工单位向其提出派遣请求时，派遣单位寻找到合适的劳工，并签订劳动合同，进而向用工单位输出。在这种类型的劳务派遣里面，派遣单位并不会和劳工提前签订劳动合同，也即是说在此时间内，劳工和派遣单位并没有任何劳动关系，双方之间并不是雇主和被雇人。此外，即便双方在派遣之前紧急签订了劳动合同，合同的效力也会随着用工单位对于员工的使用结束而终

23、止。所以，临时性是登录型劳务派遣的最重要的特征，劳务派遣中三方的关系都是临时性质，显然，劳动者领取到报酬也只能在其向用工单位提供服务的时期。没有工作期间，劳动者并不会获得最低工资补助。我国劳动合同法现阶段只对雇佣型劳务派遣进行确认，认定在这种类型的劳务派遣中，劳工和派遣单位之间存在劳动合同关系，并且派遣单位视为劳动者的唯一雇主，承担雇主责任。但是立法也并没有严格禁止登录型劳务派遣的存在，实践中，使用登录型劳务派遣的现象还是大量存在，而对于承担责任较多的雇佣型劳务派遣则采取尽量避免的态度 王全兴：“劳务派遣是鸡刀还是牛刀我国劳动派遣的现实本质及其矫正”，载当代法学2006年第6期。（2） 以派遣机构是否属于用工单位内部机构为标准1.社会化派遣社会化派遣，派遣机构和用工单位之间不存在从属关系，并且派遣机构所从事的业务是根据市场的需求，