商品化权概念探析

1、商品化权概念探析引言1996 年已故著名漫画家张乐平先生的继承人冯雏音等八人诉江苏三 毛集团公司侵害著作权一案， 引起了我国知识产权界普遍关注。 案中， 原告主张 “大脑袋、圆鼻头、头上长着三根毛 ”的“三毛”漫画形象系张 乐平所创，著作权归张乐平所有。现被告未经许可，将三毛形象作为 商标注册并进行使用，侵犯了原告的著作权。被告则在庭审中辩称， “三毛”商标系委托当地一美工设计，与原告并无关系，所使用的商标 经国家商标局核准注册，批准使用，因此是合法行为。 法院经审理后认为： 1、原告享有在著作权保护期内对 “三毛 ”图形作 品的使用权和获得报酬权； 2、被告不能证明其图形系独立创作，从 而构

2、成对著作权的侵害； 3、被告虽然将 “三毛 ”图形商标进行了注册， 并获得了商标专用权，但依商标法及其实施细则规定，属不 当注册，故被告抗辩理由不能成立。 虽然本案中，法院将案件性质定性为著作权与商标权的权利冲突 ， 又以商标法中注册商标不得侵犯他人在先合法权利为依据， 认定侵犯 著作权。但是，知识产权法学界还是以被告侵犯了原告的商品化权(Merchandising Righ)而进行了广泛的讨论。商品化权(Merchandising Right)是现代社会经济生活中出现的一种 新型权利。 英美国家在本世纪 50 年代就有判例涉及这一问题。 我国 最早在 80年代末期引入这一概念。 据笔者考证，

3、 国内最早提出这一问题的是梅慎实先生。 但由于翻译和理解的差异，至今在称谓上仍 未明确、统一。最常见的称谓有 “商品化权”；也有人称“形象权”； 或称“虚构人物形象” 。除了称谓上的不统一外，学者们对商品化权 的概念，尤其是其外延，也有诸多不同理解。使得学界对商品化权的 研究不能系统、明确。出现许多诸如 “角色商品化权” ，“作品名称商 品化权”，以至“商标商号取名中的著作权 ”研究，使局外人一头雾 水，不识庐山真面目，影响这一制度在市场竞争中的作用以及在司法 实践中的把握。本文之目的在于从实践中归纳出商品化权的概念， 并力图准确描述其 性质，给出其定义，使读者对其有一清晰的认识，同时就教于方

4、家。二基于作品中虚构内容产生的商品化权（一）卡通角色的商品化应用 从前面的“三毛”案可以看出，正是由于张乐平先生创作的三毛流浪 记和三毛从军记在社会上的广泛的影响，使得其在作品中塑造 的“三毛”形象深入人心，家喻户晓。而江苏三毛集团也正是看中 “三 毛”形象的知名度和美誉度，才将其应用于产品商标、职员名片甚至 企业形象中。类似情况在国外还有很多，如米老鼠和唐老鸭，大力水 手，史努比（snoopy）, 休等。利用这些卡通形象所做的商品化推 广也比比皆是。如史努比系列文具，米老鼠系列玩具等。从广告学角 度讲,对儿童受众的最佳诉求点就是那些孩子们熟悉并喜欢的卡通角 色，美术作品中妇孺皆知的卡通角色是

5、儿童用品进行商品化推广的最 佳媒介。商人们将这些角色应用于儿童商品之上， 使孩子们购买商品 时产生将自己喜爱的卡通角色买回家的感觉。（二）作品名称的商品化应用 作品名称，也称作品标题，通常是作品所表达的主题思想的高度概括。 是一部作品的名字。由于 “书名不是作品的一部分 ”，各国法学界和司 法实践中均认为书名不应受著作权法保护。 但是，随着社会经济的 发展，作品名称 （尤其是具有独特性的作品名称）越来越显示出其商 业价值，受保护的必要性也越来越突出。 从各国的实践看，法律对 作品名称所保护更侧重于作品名称的商业利益而不是其著作权。 这一 商业利益即是作品名称的商品化权。由于作品名称能够概括表达

6、作品的内容和主题思想， 往往具有丰富的 含义。随着作品在社会上的广泛流传，使权利人具有了商品化权。如 电影红番区、红高粱放映后，就出现了 “红番区 ”饭馆， “红高 粱”酒店 ，小说白鹿原流行后，出现了以 “白鹿原 ”命名的旅游开 发区 等等。作品名称的商品化不仅在服务领域，在文学创作领域也 有这种情况，如围城和围城之后案，即是将知名作品名称应 用于非知名作品。（三）作品中的人名、地名和典故香格里拉（shangri la原是一部著名小说失去的地平线（LostHorize n）中虚构的一个地名，那里和平安宁，自给自足，充满仁慈和 友爱，令人向往。小说流行后，shangri la成为人类理想国的代

7、名词。后来，聪明的商人用其作连锁酒店的商号。类似的例子还有用三味书屋”命名书店，用 咸亨酒店”命名酒馆。利用人名的例子也有。如电视剧北京人在纽约播出后，市场上出 现了阿春艺术公司”等等。（四）曲艺、民间艺术作品中的角色、名称、典故、传说等 二十多年以前，相声演员马季曾有一段脍炙人口的段子，讲到了芋宙”牌香烟。其后不久，市面上果真出现了芋宙”香烟。在民间艺术作品中，典故、传说中的人物更是由于妇孺皆知而具有商业价值。例 如以嫦娥”作商标的诸多商品。归纳上述几种将作品中的角色、名称（包括人名、地名和作品名称）、 典故进行商业化应用的情况。我们可以看出：之所以它们会被大量地 应用于商品或服务之上，直接

8、的原因是这些角色在社会上具有广泛的 知名度和美誉度，社会大众熟悉并喜欢它们。进一步分析，这些角色、 名称、典故被喜爱的原因是由于它们能够在大众心中产生联想，在应用它们的商品和承载它们的作品之间产生联想度。社会大众看到这些 角色、名称、典故，必然联想到那些作品的情节和主题，联想到角色 的性格、作品宣扬的价值观和道德观，从而产生购买的冲动，也使商 人们达到了利用作品的角色、名称和典故商品化的目的，这是将作品 中虚构内容商品化的根本原因。三.基于现实中真实内容产生的商品化权（一）真人的姓名和肖像被付诸商业化使用 真人的姓名和肖像被付诸商业化使用最多的例子是影视和体育明星 的姓名和肖像。譬如， “李宁

9、”牌运动装， “迈克尔乔丹”的招贴画等 等。关于知名影星和明星所享有的商品化权没有人产生异议。 问题是 真实人物的名称、肖像所享有的商品化权是否包括非知名人物？目前 学界大多数人认为不包括非知名人物。例如，有学者认为 “非知名人 物，通过姓名、肖像权足以保护其权利。公开权（即商品化权 笔 者注）强调的是依靠美誉创商业效益，因此，公开权对具有高度公众 评价的知名人物才更有意义。 ”笔者对这一观点不敢苟同，并认为具 有独特含义的非知名人物的姓名和肖像也具有商业价值。 例如，万宝 路（ Marborolu ）香烟的招贴画中有一个深沉的西部牛仔形象，这个 面色红润，表情深沉，充满自信的成熟男人形象，给

10、万宝路香烟的销 售起到了极大的促销作用。这个广告模特虽为非知名人士，但这一创 意极佳的广告却使“他”产生了公众吸引力，产生了美誉，其所享有的 商品化权不可否认。 因此，笔者同意对真人的姓名和肖像所产生的商品化权可为每个人所 享有，只不过通常知名人物的商品化权更有价值。同时，笔者还认为 知名与否，并不必然导致是否享有商品化权。不知名的 “牛仔”，可以 促进香烟销售；相反，知名的影星作广告，有时反而对产品销售起到 副作用。因此，知名只是产生公众吸引力的条件之一，其他的条件也 会产生公众吸引力，具有公众吸引力就会被公众所追随，这种被公众 所追随的吸引力才是形成商品化权的根本原因。 因此，不知名但具有

11、被公众追随的吸引力的东西（譬如时尚等）也应具有商品化权。（二）影视作品中演员形象的商品化使用 真人饰演影视作品中的角色被用于商品之上的主要方式是对剧照的 使用。按照郑成思教授分析 “扮演者的形象权与版权”的分类。关于 扮演者的剧照，至少包括以下四种情况：1、观众不认识的（不知名的）演员扮演虚构人物。2、观众不认识的演员扮演真实人物。3、观众认识的（知名的）演员扮演虚构人物。4、观众认识的演员扮演真实人物。 在上述四种情况下，郑成思教授和杜颖博士均认为第1、2 种情况下不存在演员的商品化权问题（因为演员没有知名度作者注）。第 3 种情况演员可享有商品化权。第 4 种情况，演员是否享有商品化权要 考察其知名度的大小，即衡量商业化应用的结果是凭借演员的知名度 还是凭借真实人物的知名度，来确定演员是否享有商品化权。（三）现实生活中真实的地名、数字等的商业化应用 现实中的一些著名的地方名称，因长期