《企业并购解决之道》笔记(四)

1、第一章 企业合并实务操作要点解析（253） 股东权益的合并&被合并企业的资产交割第一节 换股实现的企业合并实务操作要点一、 换股对象的确立关于换股对象的确立，主要理解被合并企业哪些股东的股权可以列为换股的范围，以及将这些股东的权利列入换股对象的法定程序。（一） 列为换股对象的范围吸并方持有的被合并企业股权、被合并企业持有吸并企业股权、在股东会议上对企业合并投反对票的股东股权三种1. 关于吸并方持有的被合并企业股权的情况（发生在控股母公司与子公司之间）吸并方所持有的被合并企业的股权，无法进行换股操作，也没有必要进行换股操作，其持有的股权随着被合并企业的解散而依法注销。（吸并方对被合并企业

2、的股东权益，由于被合并企业的全部资产随着吸收合并而转移至吸并企业，被合并企业依法解散，这相当于吸并方基于企业合并行为而收回了投资）2. 关于被合并企业与吸并企业交叉持股股权及被合并企业单方持有合并企业股权的情况：母公司与子公司交叉持股的情况，在我国现行制度下不具有操作性，并且还有可能触发监管的红线。在公司之间相互交叉持股的情况下，吸并企业持有的被合并企业股权，在被企业合并解散后直接注销，无需进行换股操作。被合并企业持有吸并企业的股权，因被合并企业将在企业完成后依法解散，其也无法转换成对吸并方的股权。在这种情况下，被合并企业的股东权益在得到适当处理之后，被合并企业所持有的吸并企业的股权，可以按照

3、公司法第142条的规定，由吸并企业进行回购后依法注销，也可以不经过回购程序而在被合并企业解散的同时予以注销（在这种情况下，相当于被合并企业所持有的吸并企业权益随着企业合并一并转移至吸并企业，被合并企业所持有的股权被吸并企业依法继承，所继承的股权为本公司的股权，应当依法注销。）3. 关于在股东会议上对企业合并投反对票的股东股权。对于在股东会议上明确反对企业合并并且明确表示要求公司进行股权收购的股东，不得强制进行换股操作；对上市公司展开的企业合并活动，如以依法可以转让的证券支付收购价款的，并且上市公司的股东选择了现金方式，这种情况下也不能强制进行换股操作。（二） 股东的权利列入换股对象的法定程序（

4、换股申报）确认程序包括两个层面的内容：其一、采取换股吸收合并的方案，必须经过股东会议的审议程序，获得有效通过；其二、股东以有效的方式向吸并公司明确表示同意按照股东会议审议通过的换股方案进行换股操作。二、 换股价格及换股比例的确定（256）为了顺利推进企业合并方案的实施，吸并企业往往都会在资产评估基础上确立的股权价格给于一定比例的上浮。（一） 换股价格及换股比例的形成机制1. 关于非上市公司的每股定价确立机制（评估价+上浮）2. 关于上市公司的每股定价确立机制上市公司发行股份换取目标公司的股权，应该以吸并公司董事会审议通过吸收合并决议的公告日（一般为通过决议的次日）为“定价基准日”，董事会决议公

5、告日前20个交易日公司股票交易均价为“决议公告日前20个交易日公司股票交易总额”除以“决议公告日前20个交易日公司股票交易总量”的余数。（二） 换股价格及换股比例的调整机制如果被合并企业在吸收合并完成前发生派息、送股、资本公积转增股本等除权除息事项，则换股价格需要做相应调整。（三） 换股价格及换股比例引发的纠纷问题在上市公司针对非上市公司的企业合并中，换股价格及换股比例是最容易引发纠纷的环节，主要原因是上市公司的股票价格是市场充分竞争后的结果，一般都会具有较高的市盈率，而非上市公司的股权流通性较差，其股权的价值主要反映了企业净资产价值及企业未来3年的利润增长预估情况。在进行换股操作时，上市公司

6、较高的股票价格会和非上市公司的股票价格形成对比，这可能会给被合并企业中小股东产生较大的心理落差，如果处理不当就容易引发纠纷。除此之外，被合并企业内部治理结构不完善，加之大股东与中小股东的矛盾长期得不到化解，也非常容易在企业合并的正式实施阶段集中爆发。中小股东以换股价格及换股比例不合理为理由进行维权是很难的，除非能够有直接证据证明评估机构有明显的渎职行为或所交易的资产有重大缺陷。大量案例证明，中小股东最终还是将因估值所引发的争议转向了操作程序上，也就是合理的利用规则，给控股股东的重组行为制造障碍，逼迫大股东与其展开谈判，以此达成特定的利益述求。三、 换股的操作方式（263）换股操作的本质，实际上

7、就是同意企业合并的被合并企业股东的股权折算转换成对吸并企业的持股。（一） 增资或发行股票根据吸并企业与被合并企业的资产评估情况，在确立了吸并企业和被合并企业所持股权的换股比例与换股价格后，吸并企业面向被合并企业的股东增资或发行股票。成功增发或发行以后，被合并企业的股东取得对吸并企业的股权，原在被合并企业的股东权益合并至吸并企业。证券法规定：收购行为完成后，收购人与被收购公司合并，并将该公司解散的，被解散公司的原有股票由收购人依法更换。但是证券法并没有明确收购人依法更换的具体操作方法及程序。上市公司基于换股吸收合并而增发股票的行为属于“向特定对象发行”。（二） 首次公司发行A股的同时进行换股吸收

8、合并这种情况主要适用于拟上市公司对上市公司的吸收合并，上市公司的中小股东一般不会接受公司被吸收合并后退市的处置方案，除非其股权以较高的代价被回购或收购，或者吸并企业本身就是上市公司且给出了较为合理的换股价格。（三） 委托购买股份进行换股吸收合并由吸并企业依据被合并企业股东进行换股操作的登记情况，委托其控股股东或第三方在二级市场以一定价格购买吸并企业一定数量的股票，然后直接登记在被合并企业股东名下。股票合并对价的支付将通过第三方从二级市场购入交换股份并将其登记在股票合并对价申报股东名下的方式进行。第二节 现金方式实现的企业合并实务操作要点（267）根据启动的时间节点的不同，现金收购实现的企业合并

9、分为三种操作形式：一、 先实施股权收购，后启动企业合并程序在正式启动企业合并程序之前，由吸并企业或吸并企业的控股股东及其他一致行动人对被合并企业进行股权收购，在实现吸并企业对被合并企业的100%持股之后，或者在实现吸并企业的控股股东对合并企业的100%持股以后，直接实施企业合并操作。1. 如果吸并企业是被合并企业的全资控股股东，吸并企业本身就拥有被合并企业的全部权益，在这种情况下，吸并企业可以直接合并该企业吗，吸并企业持有的被合并企业股权，在企业合并后依法进行注销；2. 如果吸并企业和被合并企业都是为共同唯一股东控制，直接进行吸收合并，股东的权益斌没有发生改变，自然可以直接进行合并操作，在这种

10、情况下，被合并企业虽然和吸并企业同属共同的唯一控股股东，但是控股股东所持有的被合并企业的股权也需要按照吸并企业和被合并企业的净资产情况（同一控制下的企业合并），转换为对吸并企业的持股。综上所述，上述两种股权收购的操作，目的都是解决被合并企业的股东权益集中问题而实施的。二、 直接进行现金合并操作（268）在正式启动企业合并程序之后，对于同意进行企业合并的被合并企业的股东，根据吸并企业和被吸收合并企业的资产评估情况，以及并购双方达成的股权折算比例和价格，由吸并企业、吸并企业的控股股东或相关第三方（一致行动人）以现金的形式进行股权收购。如选择吸并企业进行收购，所收购股权在完成交割后直接进行注销，被合

11、并企业的资产转移至吸并企业后，直接解散；如果选择吸并企业的控股股东或相关第三方进行收购，所收购股权直接按比例转换成对吸并企业的持股。在正式启动企业合并程序之前与正式启动企业合并程序之后所实施的股权收购行为，都是为了实现将被合并企业分散的股权尽量集中到吸并企业或主导企业合并的一方，以便于为正式的企业合并奠定基础。但是两者同时也存在根本的不同，在正式启动企业合并程序之前所收购的被合并企业的股权，形成的股权关系是吸并企业或一致行动人对被合并企业的股权关系；在正式启动企业合并程序制后所收购的被合并企业的股权，形成的股权要么被注销（吸并企业现金收购），要么被直接转化成了对吸并企业的股权关系（一致行动人现

12、金收购）。三、 实务操作中股权收购与现金合并的关系（269）在正式启动企业合并程序之前，先实施股权收购，在持股达到一定比例之后，再通过现金或换股方式进行企业合并操作。（一） 关于先股权收购后换股合并的问题避免双方公司股东大会审议不通过、被吸并公司股权分散的情况，（二） 关于吸并方确立的问题非上市公司吸收合并上市公司，这种操作方式难度非常大，且代价昂贵，还需要履行复杂的行政审批手续；还需要考虑巨量并购资金、后期的企业整合、资本充足率、政策监管的红线等等。（三） 关于股权收购与企业合并的关系企业合并需要借助股权收购的手段以解决合并企业的股权问题。第一、 股权收购往往构成了企业合并的前置程序，也即先

13、实现对目标企业的控制，再实施同一控制下的企业合并。如果企业合并不是在关联企业之间进行，或者不是通过政府的行政命令进行吸收合并操作，再通过换股形式进行企业合并之前，一般都需要吸并企业或吸并企业的控股股东对被合并企业实施股权收购操作。第二、 股权收购也是企业合并实施过程中的重要手段。对于同意进行企业合并的中小股东，吸并企业或其控股股东等（在企业并购活动中也可称为“一致行动人”、并购企业关联方）可以通过现金收购的形式实现股权的集中或合并；对于不同意进行企业合并的中小股东且不认同企业的回购方案及现金选择权的，吸并企业或其控股股东等可以通过私下协商的形式进行股权收购，以解决这些中小股东的股权问题，从而将

14、阻碍企业合并的股权要素扫除。在借助股权收购的手段进行企业合并操作时，必须审慎地选择股权收购主体：一方面，股权收购主体必须有利于后续的企业合并操作；另一方面，股权收购主体的选择，必须从企业内部组织结构、交易对价的支付手段及并购的融资安排等层面出发，进行统筹安排。第三节 异议股东退出请求权与现金选择权实务操作要点（271）一、 异议股东退出请求权（一） 退出请求权的概念及基本构成要素退出请求权又被称为公司回购请求权，是对企业合并持有异议的股东请求公司收购其所持有股权的行为。现金合并是吸并企业提供给被合并企业股东的处置所持有公司股权的一种方式，吸并企业的股东没有权利要求进行现金合并操作。就具体的操作

15、形式而言，异议股东的回购请求权可以由各自的公司直接进行收购，也可以由公司安排控股股东、关联公司或无关联关系的第三方进行收购，则在收购完成后，还需要按照换股合并的操作程序转换为吸并企业的股权；现金合并是吸并企业为完成被合并企业的股东权益集中而实施的收购，不能由被合并企业进行收购，但可以由吸并企业或其控股股东、关联公司或无关联的第三方进行收购，吸并企业所收购的被合并企业的股权应按照法律的规定进行注销，控股股东、关联公司或无关联第三方在收购完成后，可以直接转化为对吸并企业的持股关系。公司的股东会议在作出企业合并的决议同时，应该在组织投票表决的同时，设置必要的异议股东登记程序，登记程序可以参照换股合并

16、的操作方式。（二） 异议股东退出请求权的具体操作（273）经正式申报登记程序，异议股东的身份及退出请求权的主张得到确认后，异议股东所持股权的公司应该按照事前确立的收购价格或协商的价格与异议股东签署收购股权协议，并最终实现对异议股东所持股权的收购。操作注意方面：1. 异议股东的股权状况异议股东所持有的股权如果被质押、被冻结、被查封或被设置任何权利限制，则持有该等股权的异议股东则无权就该等股权主张异议股东退出请求权，股权所在公司必须通过必要的审查程序，对异议股东持有的股权状况进行调查，以防范回购操作风险。2. 股权回购的价格在实务操作中，有限责任公司的股权回购基准价格一般是根据企业的净资产值情况或

17、资产评估确认的价值进行确认，非上市股份有限公司的股权回购基准价格一般是根据企业的资产评估确认的价值进行确认，上市公司的回购基准价格是根据“董事会决议公告日前20个交易日公司股票交易均价”。为了顺利实施企业合并，一般都会在基准价格的基础上做一定比例的上浮。企业合并的交易形式形成换股价格、现金收购价格、股权回购价格、现金选择权价格。为了鼓励股东选择特定的交易形式，在进行企业合并方案策划时，可以讲特定交易形式下的股权价格在基准价的基础上做合理的上浮，以达成既定的企业合并战略目标。3. 不同的企业组织形式对股权回购操作的影响对于有限责任公司的吸收合并，必须就企业合并事宜与股东事前进行充分的沟通，从而避

18、免企业合并的具体实施久拖不决。除此之外，法律明确规定有限责任公司的股东只有在股东会上投反对票才能行使回购请求权，而股份有限公司则是对“股东大会作出的公司合并、分立决议持异议”。从操作的严谨性层面考虑，必须通过特定的程序将股东的异议主张予以明确，这样才能够避免不必要的纠纷，最佳的方式还是要依据股东大会股东的投票情况进行确认。二、 现金选择权（274）（认沽权利）（一） 现金选择权的概念及基本构成要素现金选择权是在上市公司的并购重组活动中，为了保护中小股东的合法权利，法规强制要求并购重组企业为中小股东提供的将所持有的股票以约定的价格收购出售的选择权利。1. 现金选择权的概念现金选择权就是指上市公司

19、相关股东按照事先约定的价格，在约定时限内将其持有的上市公司股票出售给上市公司或指定第三方的权利。现金选择权相当于收购方或第三方向异议股东送予的以该上市公司股票为标的，以约定价格为执行价格的认购权利或卖出权利。现金选择权与股东退出请求权的区别：（1） 异议股东回购请求权仅仅针对在股东会议上对企业重大的重组行为持有异议的股东；而现金选择权主要是针对上市公司进行重大重组时的中小股东（公众投资者），这些中小股东并不必然要求其对企业重组持反对意见；（2） 因上市公司的股票流通性好，现金选择权的申报与实施有个过程，这就会形成约定的收购价格和实际股票价格之间的溢价；而非上市公司的股权流通性较差，一般不会存在

20、股权回购价格和股权实际价格的溢价问题，这势必导致现金选择权和异议股东的回购请求权在具体操作环节上存在较大的差异。2. 现金选择权的适用范围第一、 如果上市公司的收购行为导致被收购方失去上市地位甚至法人资格（吸收合并或新设合并），以证券作为对价支付必须提供现金选择权；第二、 上市公司收购申请豁免未被批准而发出全面要约的，同样需要提供现金选择权；第三、 收购人以未上市交易证券作为支付对价的，必须提供现金选择权；通过对现金选择权的适用范围分析可知，现金选择权就是在并购主导方不能提供合理的收购价格，或提供的对价无法顺利变现的情况下，法律法规给予小股东们顺利退出投资的选择权利。3. 授予现金选择权的股东

21、范围现金选择权限于上市公司，具备实施现金选择权实施条件的，并购主导方就必须提供现金选择权。如果吸并方和被合并企业都是上市公司，则存在三种选择：一是仅向被合并企业的异议股东提供现金选择权，二是仅向吸并企业的异议股东提供现金选择权；三是向吸收合并双方异议股东提供现金选择权。如果选择换股合并，吸并企业没有法定的义务必须为异议股东提供现金选择权。只有在上市公司给予其股东现金收购请求权的前提下，流通股股东才能获得现金选择权。除非具备法定的现金选择权适用条件，上市供应该谨慎选择为全部中小股东提供现金选择权，而应将行使现金选择权的股东局限在股东大会上投反对票的少数股东范围内，这样一方面可以避免中小股东大量行

22、使现金选择权而导致股权结构不符合上市公司要求而退市的风险，另一方面可尽量安排换股交易形式，从而能够减少企业重组的资金压力。除了不具备法定的行使现金选择权的股东外，在特定情况下，一些股东虽享有行使现金选择权的主体资格，但因为所持有的股票存在限制交易的情况，也无法申报现金选择权，主要包括一下情况：对于上市公司董事、监事及高级管理人员所持有的限售股份；股东所持有的股份被设定了质押、存在其他第三方权利或被司法冻结的情况；合法持有人已承诺放弃现金选择权的股份。4. 现金选择权的提供方 实务操作中，一般为控股股东及相关第三方，相关第三方为上市公司财务顾问或战略投资者等。 根据现金选择权提供方的履约能力，异

23、议股东在必要情况下，可以要求现金选择权提供方提供相应的履约担保，也可以要求吸并企业就现金提供方的履约承担连带责任。（1）战略投资者或财务顾问。 选择由战略投资者或财务顾问提供现金选择权，主要是基于融资的目的。如果申报现金选择权的股东人数众多，吸并企业会面临很大的资金压力，在这种情况下，引入战略投资者提供现金选择权就是比较好的选择。（2）吸并企业的控股股东。 如果吸并企业的控股股东资金实力雄厚，并且存在吸收合并后控股股东的控制力下降或股权过于分散的情况，吸并企业一般会安排控股股东提供现金选择权。 （二） 现金选择权的具体操作（277）现金选择权的具体操作主要是通过现金选择权实施股权登记日、申报日

24、的确认，行权价格与现金选择权的申报，以及现金选择权实施三个环节实现的。1. 现金选择权实施股权登记日与申报期间（1） 现金选择权实施股权登记日是指吸并企业或被合并企业董事会确定的股权登记日，于该日收市后在证券登记结算机构登记在册的吸并企业或被合并企业的股东有权申报行使现金选择权。（2） 申报期间是指具有现金选择权的股东向公司申报行使现金选择权的起始日到终止日的期间；2. 行权价格与现金选择权的申报现金选择权的行权价格一般都会在基准价上做一定的浮动，其浮动的比例是根据要达成的并购重组目标确定的。在基准价格的基础上往下浮动，其主要目的是避免大量的中小股东行使现金选择权，从而导致退市或巨大的资金压力

25、风险；在基准价格的基础上往上浮动，主要目的是解决异议股东给企业重组带来的阻力，顺利推进企业的并购重组。但是，不论是往上还是往下浮动，都不能脱离基准价过大，不然会引起非异议股东的反弹，也会引发股票价格的剧烈波动。三、 特殊情形下的股权处理（279） 实务操作中会存在少数股东怠于行使权力的情况，这些情况主要包括：（1） 股东不按照公告及通知的时间及方式参与股东大会；（2） 股东虽然按照程序参与了股东会议，但没有投反对票及赞同票；（3） 股东虽然依法在股东会议上投出了反对票或赞成票，但没有按照公告的形式和时限及时申报权利；（4） 既不参加股东会议，也不有效申报行使权利；（5） 存在少数股东所持有的股

26、权存在限制流通、被质押和被冻结等情况，但该少数股东又自行申报权利的情况； 在实务操作中，吸并企业多选择换股合并与异议股东回购请求权（上市公司则通过现金选择权方式进行处理），对于没有有效申报权利或申报权利无效的情况，吸并企业通常会采取强制进行换股的方式进行处理。从法律层面分析，异议股东如果不明确地表明态度，并按照法定程序行使权利，可以认定为异议股东以不作为的方式默认了企业合并方案。这种处置方式不存在法律问题，其法律依据就是证券法第97条的相关规定。 为了防止少数股东利用企业合并操作程序上的瑕疵，阻碍企业合并的实施，必须通过必要的方式和方法，明确特定情形下的股权处理原则。第四节 股东权益合并完成后

27、的注册资本金计算（281） 关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见一、 不得高于合并前各公司的注册资本之和、实收资本之和（但可以减少注册资本金，减少部分计入资本公积部分）（第2条第5款规定）二、 合并各方之间存在投资关系情况下的计算标准第2条第5款规定，合并各方之间存在投资关系的，计算合并前各公司的注册资本之和，实收资本之和时，应当扣除投资所对应的注册资本、实收资本数额。（不然就会形成虚增资本金的问题）第五节 企业合并的决策、审批程序与企业合并生效（283）在明确了企业合并的具体交易形式及方案后，若使企业合并产生法律效力，企业就必须按照法律规定的程序进行审议，并履行外部的行政审批手续。

28、一、 关于企业合并的内部决策程序（一） 关于企业合并内部议事程序的基本操作规范企业合并必须经过吸并企业和被合并企业双方的董事 会就企业合并事宜形成议案，然后报股东会议或股东大会进行审议。1. 吸并企业和被合并企业的董事会制定合并议案，在审议通过后报股东会议或股东大会进行表决。 在企业合并实务操作中，董事会的表决容易引发纠纷的环节在于董事会的召集程序及人员组成方面。企业合并多发生在具有关联关系的企业之间，在这种情况下，被合并企业的中小股东一般会以董事会的组成人员不能履行法定义务或不合法为由提起诉讼，要求法院撤销董事会的表决。 在企业并购实务操作中，中小股东对并购交易对价的不满，往往会因与大股东议

29、价能力的缺乏，而转移到对决策程序的瑕疵上，并以此作为对抗大股东的主要手段。2. 重大事项的公告及职工代表大会审议程序。 如果吸收合并涉及上市公司，该上市公司必须按照上市公司的监管要求，对董事会的决议及相关议案进行公告。（非上市公司不用） 如果吸并企业或被合并企业系国有企业，依据我国企业国有资产法、企业国有产权转让管理办法的规定，国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。3. 召开股东会议或股东大会进行表决。 依据我国公司法的规定，企业合并必须经过股东会议的表决通过，股东会议的决议内容违反法律、行政法规的

30、无效，会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以再法定的时间内请求人民法院撤销。 股东会或股东大会的合法性主要表现在召开和召集方式，出席会议的人员资格、法定人数以及表决的内容三个层面：（1） 关于召开和召集方式。在完成董事会的审议及重大事项的公告后，合并企业和被合并企业应该及时召集股东会或股东大会对董事会提交的企业合并议案进行最终表决，股东会或股东大会一般由董事会召集。（2） 关于出席会议的人员资格及法定人数对于有限责任公司与非上市股份有限公司，公司法并没有对参加会议的人员资格问题作出特别规定，一般情况下，应该要求其在召开股东会或股东大会之日是登

31、记在股东名册上的股东。对于上市的股份有限公司，则还需要遵循上市公司股东大会规则（证监发201446号）的特别监管规范。召集人和律师应当依据证券登记结算机构提供的股东名册共同对股东资格的合法性进行验证，并登记股东姓名或名称及其所持有表决权的股份数。（3） 关于表决的方式与表决的内容依据我国公司法的规定，有限责任公司召开股东会，应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；股份有限公司召开的股东大会，应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名，会议记录应当与出席股东的签名册及代表出席的委托书一并保存，股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议

32、。 上市公司股东大会规则第20条规定，公司应当在公司住所地或公司章程规定的地点召开股东大会； 21条规定，上市公司股东大会采用网络或其他方式的，应当在股东大会通知中明确载明网络或其他方式的表决时间以及表决程序。（二） 关于具有关联关系的企业合并的内部议事程序问题上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。关联关系的企业合并包括两种情况：1. 吸并方和被合并企业受同一控制人控制；2. 吸并方本身就是被合并企业的控股东。具有关联关系的两个企业之间进行合并，不允许大股东进行表决，将控股股东在企业合并操作的决策程序中排除，则导致企业

33、合并完全成了中小企业股东决策的事项，这事实上就形成了“中小股东的专制”，显然不利于维护企业的稳定。因此，在法律制度已经给予中小股东必要保护的情况下，进一步剥夺大股东的表决权，将会造成同一控制下的企业合并完全成了中小股东决策的事项，这显然是不合理的，甚至是荒谬的。（法律针对中小股东及异议股东已经作了特别的制度规定，如必须经过有代表权的2/3以上多数票通过企业合并方案，中小股东有权利请求公司回购股权，上市公司的企业合并必须提供现金选择权等）二、 关于企业合并的外部审批程序（290） 企业合并的外部审批程序是指吸并企业和被合并企业通过内部议事程序决定实施企业合并操作之后，依照国家的法律法规，就企业合

34、并的决定向相关行政主管部门履行的行政许可报批手续。（一） 关于反垄断的审查根据关于经营者集中申报标准的规定（国务院令第529号） 、经营者集中申报办法（商务部令2009年第11号）的相关规定，如果存在企业合并，通过股权收购和资产收购取得对其他经营者的控制权，以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响等行为，就构成经营者集中。经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中。1.关于多轮股权收购实现的企业合并经营者集中申报问题；（这一阶段主动申报是为了提前获知商务部对此笔收购的态度，从而为顺利推进下一步的股权收购和企业合并奠定了基础）2.关于营业额计

35、算及经营者主体的认定问题如果企业并购的目的是拓展新的行业领域，起并购并没有导致相关经营者的集中，按照并购方与被并购方所从事的不同行业领域的营业额计算并申报显然没有必要。3.关于吸收合并的经营者集中申报问题依据反垄断法的规定，经营者和并达到申报标准的应当进行申报，但是参与集中的一位经营者拥有其他每位经营者50%以上有表决权的股份或者资产，或者参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一位未参与集中的经营者拥有，则可以不向国务院反垄断执法机构申报经营者集中。（二） 关于特定身份的企业合并审批程序（293）“特殊身份”：国有企业、外资投资企业、上市企业以及具体特殊行业背景的企业等。1.

36、 关于国有企业合并的行政审批对于国有企业的企业合并，其需要履行的外部行政审批，不仅要遵照国有资产管理法的规定，还必须遵守地方政府的具体审批规范。2. 关于特殊行业的审批程序 特殊行业的经营范围都是采取许可经营的，其市场进入受到法律限制。3. 关于上市公司吸收合并的审批（1） 基于换股操作新增股份而触发的行政审批程序上市公司证券发行管理办法（中国证券监督管理委员会令第30号）首次公开发行和企业重组两个需要报审证监会的事项，将按照发行股份融资额占交易额的比例，确定审核部门。占比25%以下的，由上市部和重组委审核；25%以上，则按照发行股份的流程审核，无论哪种情况，都只需要一项行政许可。（证监会的发

37、行部或者上市部）（2） 企业合并构成了上市公司重大资产重组的标准而触发的行政审批程序上市公司重大资产重组管理办法三、 企业合并的生效日、股权登记日、完成日（一） 企业合并的生效日指合并方与被合并方达成的企业合并协议具备生效条件而产生法律上的约束效力。为了防范企业合并的违约风险，一般将完成全部内部议事程序及外部行政审批手续之日作为企业合并的生效日，但因企业合并具体的交易形式不同，在具体生效日安排上会有所区别。（二） 企业合并的股权登记日是指确认有权利向企业申请实施换股合并操作、现金合并操作，以及申请实施现金选择权和股权回购请求权的股东登记在册的具体日期。于股权登记日，登记在册的股东有权利向公司主

38、张并申报上述权利。（三） 换股合并实施日、现金合并实施日与现金选择权实施日 于该日，换股股东所持全部股权或股票将按换股比例转换为合并方的股权或股票。 换股合并实施日和现金合并实施日一般为同一日。现金选择权实施日是指现金选择权提供方在该日受让异议股东或中小股东拟用于行使现金选择权的部分或全部股份，并向该部分异议股东或中小股东支付现金对价。（四） 企业合并的完成日 指确立企业合并完成全部法定程序的日期。、 一般将存续公司就合并企业完成相应的工商变更登记手续之日及被合并企业完成工商注销登记手续之日，以两者中较晚之日作为企业合并的完成日。 在企业合并的完成日，必须确保被合并企业的股权或股票被全部注销，

39、这是因为如这些股票或股权未能及时注销，而其依托的公司已经不复存在，这将产生法律上的矛盾，容易引发纠纷。第六节 企业合并的资产交割形式（300）在实现了合并企业和被合并企业之间的股权合并之后，还必须解决合并企业与被合并企业之间债务、资产、业务及人员的合并。一、 合并基准日、交割日与过渡期安排将企业合并的定价基准日作为起始点，将资产交割日作为过渡期的终止日较为合理。（这是因为交割日之后，被合并企业已经由合并企业实质接管，失去了独立运用的能力，在这种情况下，从资产交割日到企业合并完成日期间的被合并企业相应的权利义务应该由合并企业承担。）二、 企业合并的资产交割法律属性及形式（301）企业合并的接管是

40、通过将被合并企业的债权债务关系、资产所有权、经营权及人员的劳动合同关系，向合并企业进行移交并完成相应的法律关系变更手续实现的。被合并企业将全部债权债务、资产、业务及人员向合并企业移交，合并企业或合并企业制定的关联企业进行接收，这个过程构成了企业合并的债权债务、资产、业务及人员的交割程序，简称为企业合并的资产交割。债务、资产、业务及人员的顺利交割是实现企业接管的一个关键环节，但企业接管涉及的内容更为广泛，企业接管不仅要看这些实体的实际接受状况，还要看接收这些资产之后，企业并购主导方对这些接受的资产、债务、业务及人员的实际支配效果。（一） 企业合并的资产交割法律属性在签署企业合并协议并生效并完成被

41、合并企业的股东权益集中以后，企业合并要完全实现对这些权利义务形态的支配与控制，还比须履行相应的公示程序，以实现从相对权利到实体权利的转移，而这个过程就构成了企业合并的债务、资产、业务及人员的交割。企业合并的债务、资产、业务及人员的交割，就是依托权利义务的概括转让基础交易协议（企业合并协议），被合并企业依照约定的时间、地点和方式向合并企业移交相应的实体权利，合并企业依照约定的时间、地点和方式进行接收并办理相应的交割手续的法律程序。简言之，就是在合并企业和被合并企业之间进行权利义务的交割，在交割完成以后，被合并企业将其承担的全部权利义务概括转让给了合并企业，合并企业则通过具体的接收程序，接受了被合

42、并企业的全部权利义务。合并企业基于上述的概括承接手续而实现了对被合并企业的接管，自交割日之后，被合并企业不得再对外开展业务，并应及时办理相应的企业解散及注销登记手续。一般情况下，合并企业和被合并企业会将换股日作为被合并企业资产、债务、业务及人员进行移交的交割日。于双方共同确认的交割日，被合并企业股东权益转移至合并企业，相应的被合并企业的资产、债务及人员被合并企业接收。资产、债务、业务及人员的交割，并不代表上述资产所有权、债权债务关系及人员的劳动合同关系在法律上全部实现了变更，资产交割强调的是目标企业资产、债务及人员归合并企业实际管理与控制，并不是全部法律关系的变更手续的完成。（二） 企业合并的

43、资产交割法律形式1. 交割的主体安排考虑到合并企业和被合并企业经营范围的异同、资产所在区域分布情况、企业组织体系等方面的因素，合并企业往往会安排控股子公司或新设立公司（附属公司）对被合并企业的特定资产、负债、人员及业务进行接收。对交割主体安排方式：（1） 合并企业直接接收。这种方式主要适用于合并企业和被合并企业的业务高度重合，市场分布具有较好的互补性，无需进行特别的内部整合调整。（2） 合并企业及其附属企业进行接收。主要适用于两种情形：.一方面，适用于被合并企业的经营范围分布较广，主营业务和辅助业务相互交叉，需要在交割的时候进行必要的整合，从而更有利于合并后的业务开展的情况；另一方面，适用于合

44、并企业和被合并企业处于不同的地域，而且在经营业务方面存在一定的差异，为了保持被合并企业现有业务的连续性和生产经营的稳定性，不宜由合并企业进行直接接收的情况。具体的操作方式：1) 被合并企业在交割前设立用于接收被合并企业的资产、债务、业务与人员的平台。2) 合并企业在交割前设立用于接收被合并企业的资产、债务、业务及人员的平台。上述两种操作方式都突破了被合并企业的资产、负债由被并企业直接继承的基本制度规范，但是相较于由合并企业设立的操作方式，由被合并企业设立更符合事务操作规范，这种方式实际上是以股权的形式实现了资产及负债的接收，从而不会带来税收层面的问题。2. 交割的确认方式完成企业合并的交割确认

45、程序，首先必须由合并企业、被合并企业及合并企业指定的附属企业（如需）签署资产移交的协议文件，对企业合并的交割事项作出具体约定。在实务操作中，资产交割协议的称谓包括“资产移交书”、“关于换股吸收合并相关事项的交割确认书”、“资产转让协议”、“资产交割清单”等。资产交割协议一般要素：（1） 交割的期限要求：如何选择资产交割日，要在资产交割日确立的基本原则的基础上，根据企业合并的具体情况进行灵活处理。在实务操作中，很多都选择将股权合并日（或者换股日）作为资产交割日，但也有很多企业将资产交割日定在股权合并日之后企业合并完成日之前的某个时间。在明确了交割基准日后，还要明确交割的具体期限安排，这样的目的是

46、督促合并企业和被合并企业积极履行资产交割的相关手续。（2） 交割的内容：在实务操作中，很多都是将资产、负债、业务列为资产交割的范畴，通过签署资产交割确认单的形式进行交割确认，而对于人员的劳动合同变更则安排单独的交割程序。在明确了资产、负债、业务及人员的具体交割情况后，应该针对实际交割遇到的各类情况，对合并企业和被合并企业的各自的权利义务分配问题作出具体的约定，这构成了企业合并交割协议的重要内容。（3） 评估基准日至交割日期间的损益承担问题合并企业和被合并企业需要通过合并协议对这种情形进行约定，在企业合并的资产交割阶段，也需要对上述期间的损益进行确认。（4） 交割的操作形式在实务操作中，对于动产

47、形态的资产交割，合并企业和被合并企业应该在界定产权的基础上，编制详细的动产资产交割清单，由合并企业成立的产权交管小组清点完毕，并经双方人员签字确认后，视为正式交付，对于需要进行外部变更登记的车船、特种机械设备，被合并企业需要将相应的证照一并交付给合并企业。对于不动产形态的资产交割，因外部登记变更手续办理进程不可控因素较多，在交割日，被合并企业应该将相应不动产权利凭证的正、副本交付给合并企业，合并企业应该尽量在被合并企业正式注销前完成上述不动产的权利变更登记。通过以上交割的操作形式，不涉及办理权属变更登记手续的资产，自交割日起由合并企业所有，涉及需要办理权属变更登记手续方能转移所有权，使用权的资

48、产，包括但不限于土地、房产、商标、专利和对外投资等，其占有、使用、收益的权利及相关风险、义务和责任自交割日起即转移给合并企业。第七节 被合并企业的债权债务交割（309）一、 对债权人的利益保护制度（一） 对债权人的通知及公告程序合并企业及被合并企业除了按照公司法的一般规定履行向债权人的通知及公告义务外，对于在特定市场发行的企业债券或票据，还需要遵循相应的制度规范，进行相应的信息披露与公告程序，如：依据银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法（中国人民银行令2008第1号）规定，企业发行债务融资工具应在银行间债券市场披露信息，信息披露应遵循诚实信用原则，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。

49、银行间债券市场非金融企业债务融资工具信息披露规则规定，企业作出减资、合并、分立、解散及申请破产的决定，企业及相关当事人均应依据规则通过交易商协会认可的网站及时披露。（二） 公告之后新增债务问题的处理对于公告之后新增债务主要是指以下两种情形：1. 在法定的公告期内，债务人并没有申报债务，也没有请求被合并企业清偿债务或者提供相应的担保，公告期过后，又向公司主张上述权利的情况；对于第一种情形，在公告期内，债务人尽到了法定的通知义务，债权人没有及时主张权利的，则该债务依法转移；2. 在签署企业合并协议之前，被合并企业并没有向合并企业披露该笔债务，在公告期内该债权人也没有履行申报及主张相应的权利的情形。

50、对于第二种情形，根据最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定（法释20031号），企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业吸收合并后，债权人就被合并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的企业债务起诉合并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，合并方在承担民事责任后，可再行向被合并企业原资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则合并方不承担民事责任，人民法院可告知债权人另行起诉被合并企业的原资产管理人（出资人）。二、 被合并企业的债务类型及相应的处置方式（310）在企业合并协议签署以后，在正式的资产交割之前，取得债权人对企业合

51、并的支持并被豁免提前偿还债务及提供担保，对确保合并方案顺利实施而言至关重要，这也构成了企业合并顺利推进的关键环节。结合企业的具体债务类型，对企业与债权人达成谅解备忘的操作形式：（一） 商业银行贷款（占据企业对外负债的重要比例） 取得商业银行豁免提前偿还债务及提供担保义务至关重要。1. 委托贷款： 受委托的商业银行负有忠实报告受托事项的义务，合并企业和被合并企业应该在通知贷款行的同时，及时和委托人取得联系，并就豁免提前偿还债务及提供担保义务进行协商；2. 银团贷款：按照相关的操作指引，银团贷款的代理行应该及时召集银团会议进行讨论。为了确保银团会议能够通过决议豁免合并企业和被合并企业提前偿还债务及

52、提供担保义务，合并企业及被合并企业应该在会议召集前，及时与各银团成员进行沟通协调，以便提前取得债权人对企业合并行为的理解；3. 商业银行的直接贷款：合并企业和被合并企业可以直接进行接洽，并就债务转移问题进行协商，以取得贷款银行的理解和支持。（二） 各类公开发行的企业债券1. 在银行间债券市场发行的“非金融企业债务融资工具”（包括中期票据、短期融资券、中小非金融企业集合票据、非金融企业资产支持票据等）：当企业发生合并事项时，企业作为债券发行人，应当按照银行间市场票据发行规则或公司债券发行规则，召开债权人会议，以获得债权人关于债务处理方案的意见。较为稳妥的方式就是取得债权人的理解，从而豁免提前清偿

53、债务的义务。2. 在证券市场发行的各类企业债券，包括普通公司债券、中小企业私募债券及可转换公司债券：为了确保被豁免合并企业和被合并企业提前偿还债务及提供担保义务，合并企业和被合并企业应该充分掌握上述不同类债券持有人会议的规则，通过事前的充分沟通及列席参加会议等形式，确保债券持有人会议能够顺利通过相关的豁免决议。（三） 业务过程中的各类应付账款实务操作中，债权人一般不会要求合并企业或被合并企业提前进行支付或提供额外的担保。但是，对于特大型机电设备及不动产交易，在卖方已经交付标的物的情况下，卖方会以发生企业合并为由，要求买方提前付款。在这种情况下，从维护交易双方的平等地位层面考虑，卖方应有权利要求

54、买方提供相应的担保或出具相应的承诺，以证明买方能够正常履约，但没有权利要求提前支付相应的费用。（四） 侵权损害赔偿及违约责任这些责任的承担一般是以诉讼或仲裁的方式确立的，在未经诉讼或仲裁的情况下，债权人很难要求债务人提前履行相应的赔偿责任。三、 被合并企业的债权债务进行交割的操作形式（314）被合并企业的债权债务进行交割的操作形式，在法律属性上就是债权转让和债务转让。（一） 被合并企业的对外债权被合并企业的债权，可以采取两种形式实现债权的交割：一是合并企业和被合并企业签署债权转让的协议，同时共同向债务人发出债权转让的通知函件；二是合并企业、被合并企业与相关债务人签署三方的补充协议，明确债权转让

55、后的关系。（二） 被合并企业的债务被合并企业的债务转让，可以采取两种形式进行交割：一是合并企业和被合并企业共同向相关债权人发出变更偿债主体的通知函，并要求该债权人进行回复确认；二是合并企业、被合并企业、相关债权人签署三方的补充协议，对债务转让事宜作出具体约定。不论采取上述债权、债务交割的何种处理形式，都应该在通知函件或补充协议中明确债权债务实现的时间为合并企业与被合并企业约定的交割日。（三） 其他表现形式的债权债务交割 对于被合并企业所持有的各类企业债券的资产交割，在履行基本的通知义务之外，还需要按照相应的债券法律法规完善相关手续； 对于被合并企业所发行的各类企业债券，如果获得了债权人豁免提前

56、清偿或提供额外担保的义务，在合并企业和被合并企业进行交割时，需要根据债权人会议及各类企业债券的相关法律法规及业务指引文件，完成发行主体的变更手续。 一般情况下，债权人会议会要求合并企业出具承诺函，或者重新签署债券认购协议等形式进行操作。四、 债权债务交割完成后的随附法律关系转移问题（315）（一） 债权债务转移后的诉讼时效问题在完成债权债务的交割后，如果合并企业、被合并企业与债权人或债务人没有对清偿期作出变更，对于合并企业继承的债权，诉讼时效应该从合并企业将合并事宜及债权继承事实通知送达相关债务人之日起重新计算；对于合并企业继承的债务，诉讼时效应该从债权人指导企业合并事实之日起重新计算。（二）

57、 债权债务转移后的管辖权问题 在不违反民事诉讼法级别管辖和专属管辖规定的前提下，在企业合并完成后，被合并企业与债权人或债务人就管辖地所做的特别约定，如果符合“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖”的规定，在考虑到企业合并的法律属性属于权利义务的概括转让的情况下，关于管辖权的约定应该对合并企业和债权人或债务人之间产生法定的约束力。 这里需要考虑的特别情况是，在被合并企业的主体资格被依法注销而原合同约定的管辖地就是被合并企业所在地的时候，因被合并企业已经不存在，其权利义务已经由合并企业继承，在对诉讼管辖地有具体约定的情况下，诉讼的管辖权应该也相应地变更为合并企业所在地的法院。 针对上述争议，债务人或债权人应该在企业合并完成前，通过