浅议我国行政瑕疵的法律责任认定

1、浅议我国行政瑕疵的法律责任认定摘要：在现实生活中，行政行为瑕疵是经常出现的。然而在学者关于行政瑕疵有不同的界定，我国行政瑕疵的法律责任认定方面探讨的也不多。本文就在论述了行政瑕疵概念的界定根底上，探讨了关于行政瑕疵的法律责任认定，并提出了我国行政瑕疵法律责任方面的完善倡议。关键字：行政瑕疵法律责任认定完善一、行政瑕疵的概述一行政瑕疵的概念界定行政瑕疵行为的内涵，不同的学者有不同的观点，大多从不同的角度来看，关于其界定离不开对行政违法与行政不当的认识。大多数著作或论文都是在论及行政违法与行政不当时才涉论行政瑕疵，相对应的法律规定也同样如此。这从一个方面表明行政瑕疵与行政违法、行政不当的关系之密切

2、，同时也说明一种具有比拟性的认识或论证办法。在德国，对有瑕疵的行政行为规定为无效的行政行为、错误的行政行为、违法的行政行为。在日本，将各种违法性或不当性的行政行为称为行政行为瑕疵，又将行政行为瑕疵分为可撤销的行政行为与无效的行政行为。在我国，有人将行政违法行为分为实体上的行政违法行为和程序上的行政违法行为两种。前者主要表现形式有行政失职、行政越权、滥用职权；后者主要表现形式有手续瑕疵、形式瑕疵。我国有学者直接认为：行政违法与行政不当构成行政瑕疵.时至今日，我国根本上是从这个角度使用行政瑕疵概念的。从以上国内外关于行政瑕疵的根本阐述来看，总体上可以得出这样的结论：行政瑕疵行为是行政违法行为与行政

3、不当行为的总和。但也可分不同的情形：一是最广义的，行政瑕疵行为包括行政违法行为与行政不当行为；二是广义的行政瑕疵行为抑或指行政违法行为，抑或指行政不当行为，二者其一。三是狭义的，仅指行政形式不当行为中的瑕疵局部。本文是从最广义的方面来论述行政瑕疵，所谓行政瑕疵就是行政机关在行使行政管理职权的过程中所作出的违法的或不当的行政行为。对于这一概念有下列几个问题需要加以表明:第一,行政瑕疵首先是一个已经成立的行政行为,它合乎行政行为的成立要件,因此行政行为的相关理论和制度适用于行政瑕疵.第二,行政瑕疵是存在缺陷的行政行为,这种缺陷既包括实体上的缺陷也包括程序上的缺陷，这种缺陷已到达了违法的程度，从而导

4、致行政瑕疵成为违法的行政行为。第三，由于行政瑕疵所具有的缺陷相对细小使得行政瑕疵并不当然无效和被撤销，除非经有权机关依法认定为无效，它应当具有行政行为应有的法律效力。第四，行政瑕疵的违法性可以通过补正的方式加以打消从而使其重新成为合法的行政行为。二行政瑕疵的分类1、实体瑕疵依法行政，是行政法的根本原那么，行政行为合法既包括程序合法，当然也包括实体合法。实体合法是行政行为中首要遵守的原那么。一般来说行政行为中实体内容包含三个方面的内容:一是事实依据，二是法律依据，三是职权依据。与此相对应行政行为的实体要求也应有三个方面:一是行政主体作出行政行为必须事实分明证据凿，二是行政行为适用法律正确，三是行

5、政主体正确适当地履行职权。如果行政行为没有遵循要件作出，那么属于行政行为实体瑕疵。就一个行政行为实体内容的后两个方面而言，如果行政主体适用法律错误，那么一般导致行政行为的被撤销。如果行政主体没有法定职权，那么一般导致行政行为的无效，而行政主体的不适当行使职权，那么可能导致行政行为的被撤销或导致不当行政。2、程序瑕疵行政程序是指行政权力运行的程序，是法律程序的一种具体是指行政机关行使行政权力作出行政决定所遵循的方式步骤时间和顺序的总和。以行政程序对相对人合法权益产生的影响是否具有实质性，可以将行政程序划分为主要程序和次要程序。主要程序，是指行政主体假设不遵守将可能对行政相对人合法权益产生实质影响

6、的行政程序。如行政处分中的告知程序、说明身份程序、和听证程序等。次要程序，是指行政主体不遵守并不会对行政相对人合法权益产生实质影响的行政程序。行政行为违反程序的构成行政程序瑕疵。以行政处分法为例，该法第三十九条规定："行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处分应当制作行政处分决定书。"这里的制作处分决定书就是主要程序，欠缺这一程序将导致处分行为的无效。该法第四十条规定："行政处分决定书应当在宣告后当场交付当事人,当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定将行政处分决定书送达当事人。"这里有关处分决定书的送达相对于处分书的制作就属于次要

7、程序。如果处分机关没有当场交付当事人或没有按规定的期限交付当事人，属于违反次要程序的行政瑕疵，一般不会导致行政行为无效。3、形式瑕疵政行为的形式是指行政行为内在意思的外在载体,一般包括明示和默示两种式。一般来说行政瑕疵出现在明示形式的场合居多。所谓明示形式指行政主体以语言或文字等办法直接表示其内在意思的表意形式。它又可分为口头形式和书面形式两种：1口头形式,即行政主体借助于语言来进行意思表示的形式,，如口头宣布命令、 发布通知等。口头形式中出现的瑕疵一般表现为口误，如意思传达错误。但是由于口头形式短少文字依据,发生争议时不易处理，除非留有录音等证据否那么很难对其进行认定。2书面形式，即行政主体

8、借助于文字来进行意思表示的形式，如国家行政机关公文、处理方法等有关行政法规的规定的命令、决定、指示、公告(通告)、请示批复等。这是行政行为最普遍最常见的形式，也是行政瑕疵最常见的形式。在书面形式中出现的行政瑕疵，一般表现为文字记载出现错误，即行政机关主观上所欲叙述的目的意思与文书记录实际叙述的内容相冲突，如漏写、误写、误算、错误等。二、行政瑕疵的法律责任认定一行政行为瑕疵的法律责任有些学者认为，法律责任和法律效果在某些情形下是可以通用的，也就是说两者的意义根本相同。在这里，我们说到的法律责任与其法律效果是一致的，指行政行为对权利义务的设定、变更或毁灭，或者说行政行为所设定、变更或毁灭的权利义务

9、，是行政行为的构成要件或成立要件之一。根据瑕疵行政行为不同的形态，会产生下列几种不同的法律效果。1、生效普遍认为，法律行为是否生效是一个法律价值判断问题，其主要评断规范是：行为人从事的某一法律行为或表意行为是否合乎法律的精神和规定，因而能否取得法律所许可的效力。行政行为生效是以行政行为的成立为前提和根底的，表示行政行为的作出会对行政主体和行政相对人产生法律上的后果，瑕疵行政行为是存在瑕疵因素的，那究竟什么样的瑕疵因素不影响行政行为的生效呢？讨论瑕疵行政行为生效的问题，要在瑕疵行政行为不违背法律标准为前提的根底上展开。上文提到的形式瑕疵即错写、误写、错误的叙述方式以及表述不完整等情形是瑕疵行政行

10、为的一种表现形态，也是瑕疵最为轻微的，是合法状态下的"微小缺点或毛病"，它的存在不影响效力。另外，法律规定行政行为的瑕疵不重要或瑕疵对行政行为的存在无关紧要的情形，以及不影响实体决定也不构成违法的程序瑕疵或形式瑕疵的情形，均不影响行政行为的效力。需要指出的是，生效的瑕疵行政行为可依行政相对人申请或行政主体依职权以溯及既往的方式予以纠正。2、不生效生效与不生效是相对的，就象事物的正、反两面。但不生效又不可以完全等同于无效，不生效的期限可能是暂时的，在经过特定的途径后可能生效。值得指出的是，在探讨瑕疵行政行为不生效的时候，应该将不成立的瑕疵行政行为情形除外，只研究在成立的前提下

11、的情况。示例，向行政相对人送达的文本上没有签名或者盖章，而此瑕疵不构成违法，该行政行为可视为暂时不生效。又如，作出的行政行为内容合法并且符合裁量的尺度，但相比于其他同样合法的内容或者裁量尺度，略有不适当的情形或者存在不构成违法的裁量瑕疵都可以认定为瑕疵行政行为不生效。再如，无权限行政主体作出的行政行为在未经过有权主体追认前是不生效的。总体来看，不生效的瑕疵行政行为不是违法的，是可以进行补正的。3、无效无效的瑕疵行政行为在实践中出现几率较高，理论体系相对成熟。无效行政行为是具有明显并且重大的瑕疵自始不产生法律效力的行政行为，不能对任何人赋予权力和规定义务。这里所指的无效是行政行为自始无效，并且不

12、需要行政主体依职权或行政相对人申请宣告其失效，但是，行政主体应当承当其无效的风险。现阶段，我国的瑕疵行政行为无效可以理解为未形成有拘束力和执行力的行政法律关系。尽管国的瑕疵行政行为制度还没有完全建立起来，并且实践中处理这类问题比拟困难，但有关瑕疵行政行为无效的规定却不乏在我国现行的一些单行的行政法律法规中有所体现，如中华人民共和国行政处分法第三条规定："公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处分的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处分无效。"行政瑕疵中的实体瑕疵和主要程序瑕疵可能

13、导致行政行为的无效。4、可撤销、变更或确认违法行政行为本身存在"中度及轻度"瑕疵，其产生的法律效果是撤销原行政行为，原那么上追溯到从其成立时就丢失效力。被撤销的行政行为在作出之时是具有法律效力的，在被撤销之前对行政相对人产生法律约束,但因其存在瑕疵因素，出于法治国家的考虑以及法律爱护相对人利益的要求，就应当去除其不当的法律后果并且在此之前有时还需要终止其效力，除非有更高的利益需要的现实存在，此时可作其他对待。如果因瑕疵行政行为所产生的法律效果已经完结，并且不可能回转或回转无任何实际意义时，则应当确认其违法，由此产生赔偿或补偿的情况应由行政主体承当。瑕疵行政行为的撤销、变更以

14、及确认违法需要通过行政诉讼的途径，行政相对人必须在法定期限内请求救济，撤销权的行使机关包括行政行为的原作出机关、行政监督机关以及人民法院。我国现行的行政法律、法规中有关于瑕疵行政行为的撤销、变更以及确认违法的规定，示例中华人民共和国行政许可法第六十九条第三、四项分别规定"违反法定程序做出准予行政许可决定的"、"对不具备申请资格或者不合乎法定条件的申请人准予行政许可的"，做出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。又如最高人民法院关于执行假设干问题的解释中第五十条

15、、第五十七条、第五十八条、第五十九条，对行政行为的撤销、变更及确认违法作出了明确规定，可以归纳为：被诉的行政行为假设是违法，通常的理解是应当撤销该行政行为，但是撤销的结果会给公共利益造成严重损害，那么不能盲目地予以撤销。如遇上述情况，先行确认行政行为违法是最为恰当的办法，同时责令相关行政机关制定相应的补救措施并予以实行。行政行为造成的损失不属于重大损失的，应在撤销的同时按照第五十九条规定的四种处理方式视具体情况加以应用。在实践中，可能还会遇到行政裁量上的不违法的瑕疵行政行为，从维护秩序和保障行政相对人利益的角度出发，行政行为可撤销、变更。综上所述，瑕疵行政行为可撤销、变更及确认违法是有现实需要

16、的。二几种主要行政行为瑕疵的法律责任认定1、行政赔偿责任认定行政赔偿是一种国家赔偿，我国在1995年建立了包括行政赔偿制度在内的国家赔偿制度。所谓国家赔偿是指国家行政机关、审判机关、检察机关、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时违法侵犯公民法人或者其他组织的合法权益造成损害国家负责向受害人赔偿的制度。中华人民共和国国家赔偿法第二条明确规定国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民法人和其他组织的合法权益造成损害的受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。但是只有在合乎行政赔偿责任构成要件的前提下国家才会对行政相对人承当赔偿责任。一般来说行政赔偿责任的构成要件包括：违法行为主体，违法行为实际损害的

17、发生，以及违法行为与损害后果之间的因果关系。就行政瑕疵而言,其合乎行政赔偿责任的前两项构成要件即违法行为主体和违法行为。行政瑕疵在存在严重的实体瑕疵或程序瑕疵，造成了行政相对人的合法权益遭到损害时，合乎行政赔偿规定的条件时，要承当行政赔偿责任。2、公务人员的行政责任认定由于行政权力具有单方性、强制性和自我扩张性等特点，因此行政公务人员在行使行政权力的过程中极易侵犯相对人的合法权益。确立行政公务人员的行政责任查究制度可以在很大程度上减少行政行为作出时的随意性，尽量防止行政违法的出现。在我国的行政实践中，对行政公务人员行政责任的查究制度并不完善，在很长一个时期内甚至是缺失的。今年来，随着公民权利意

18、识和民主意识的增强，以及包括国家赔偿法、中华人民共和国公务员法等法律的相继公布实施，行政公务人员的行政责任查究，如行政追偿、引咎辞职等制度逐渐建立起来。但是，与该制度相对兴旺的国家相比我们国家行政公务人员的行政责任制度还有待于进一步的发展和完善。行政瑕疵作为一种违法行政行为应该导致一定公务员行政责任的产生。在违法行政的情况下，公务员应承当的行政责任一般包括行政处罚和国家追偿责任。由于行政瑕疵一般不产生国家赔偿责任，因此，公务员因行政瑕疵而引发的行政责任主要是行政处罚。行政处罚是行政机关基于行政隶属关系，根据法律的规定对于不履行法定义务或者有违纪、违法行为的公务员作出的制裁性处理。根据公务员法第

19、五十六条的规定，对公务员的处罚分为警告、记过、记大过、降级、罢职、开除等六种。对公务员进行处罚必须具备下列条件：第一，有违纪行为的存在。这是对公务员进行处罚最根本的事实条件，违纪行为既可以表现为积极的作为也可以表现为消极的不作为。第二，违纪行为尚未构成犯罪或者构成犯罪但依法不查究刑事责任。对于已经构成犯罪且需要查究刑事责任的，必须先查究刑事责任不能以行政处罚代替刑事处分。第三，主观上有过错，即违纪行为是出于公务员主观上的成心或者差错。因此，对于行政瑕疵的直接作出者或者主要责任人员，如果合乎上述行政处罚的条件，应当由有权机关依法进行处罚。根据公务员法第五十七条的规定，对公务员的处罚应当遵循事实分

20、明、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法、手续完备的根本原那么。此外，对于处罚决定，有关当事人享有陈说和申辩的权利。3、行政行为瑕疵补正的法律责任认定瑕疵行政行为的补正是指行政主体对有程序瑕疵或形式瑕疵的行政行为，采取事后补救的方式，使得瑕疵得以打消、修复，使行政行为合法，进而实现行政效力。经过补正，瑕疵行政行为将成为合乎行政行为合法要件的行为。补正是对行政行为本身的瑕疵予以法律治愈的方式之一。普遍的观点认为，实体上的瑕疵原那么上不在补正的范围内，尤其是无效行政行为绝不可能通过补正而成为有效的行政行为，不能补正或者未进行补正的，行政行为得被撤销。补正的主体以原行政行为的作出机关为主，法院也可

21、依职权进行补正。补正的目的是为了使有瑕疵的行政行为不失去其应有的效力，采取一定的伎俩打消瑕疵，从而维持行为的合法效力。补正不得改变原行政行为的实质内容，也不能使行政相对人在补正后承当更重的义务。可见，补正是一种非常重要的，要求较为严格的瑕疵行政行为治愈方式。通常，大陆法系的国家关于补正的效力在法律上都作出了明确的规定,补正行为的效力溯及既往，延伸到被补正的行政行为最初作出之时，有瑕疵的原行政行为的法律效力自始存在。三、我国有关行政瑕疵法律责任的规定及完善我国目前立法法并未将瑕疵行政行为的概念予以明确,行政瑕疵只是学理上的概念，我国关于行政瑕疵的规定都是散落在各相关法条中，相关的法条规定了对无效

22、、可撤销、确认违法等责任的认定，要使行政瑕疵制度及责任认定各方面更完善，我们还有很多工作要做。示例，要对行政处分法中的"无效"、"不成立"、"法定程序"等根本概念做出科学而权威的解释,使行政行为无效范畴取得真正的"法律身份",同时还应对处分无效的原因及法律后果做出补充性规定,从而在行政处分领域率先建立起无效的规那么体系；要对可撤销可补正的行政瑕疵责任认定作出更详细的规定，以使实践中更有操作性。本文就针对可撤销和可补正的规定提出完善倡议。一完善可撤销法律责任规定笔者认为,在我国,应建立撤销效力溯及既往的瑕疵行政行为制

23、度、撤销效力不溯及既往的瑕疵行政行为制度。行政行为假设具有以下情形之一，可撤销的效力溯及既往:行政行为有书面形式,但在其书面形式中没有说明作出行为的行政机关;行政行为有证书等形式要求,但没有通过该形式表现出来;任何人都不可能实现行为内容的行政行为;行政相对人假设依行政行为的内容或许可进行行为,可能会导致犯罪;行政行为的内容违背公共秩序，善良风俗;行政行为超越行政主体的权限范围;该行政行为应被撤销,且其撤销的效力溯及既往,即自始无效。这只是构成行政行为自始无效的一局部,还可以根据实际对自始无效的行政行为进行扩展。假设行政行为只是一局部应被撤销而无效,并且这无效的一局部并不影响其他局部的效力,则其

24、他局部仍然具有效力,但是假设由于该局部的无效将导致行政行为的其他局部不可能再成立为一个行政行为时,整个行政行为应被无效撤销。在什么情况下,行政行为被撤销的效力并不溯及既往?这就必须对有瑕疵的行政行为进行辨别,主要将其辨别为授益行政行为和非授益行政行为。对有瑕疵的授益行政行为原那么上应该撤销,但假设有以下情形的,不得撤销:该行为假设被撤销将会对公共利益造成严重危害;受益人信赖该授益行政行为,且其信赖应受到爱护,而且信赖的利益明显大于撤销所欲维护的公共利益。但是,在下列三种情况中,受益人的信赖将不会被爱护:受益人以欺诈、胁迫或贿赂的伎俩使行政机关作出行政行为;受益人对重要事项提供不正确数据或进行不

25、完全的陈诉,致使行政机关依据该资料或陈诉作出行政行为;有明显证据可证明受益人知道行政行为违法或有重大差错而不该对行政行为信赖。假设撤销将导致受益人因信赖该行政行为而遭受财产上的损失,作出该行政行为的行政机关应予以合理的补偿,但假设受益人的依赖不值得爱护,那么不需给予补偿。为了维护行政管理秩序的稳定,以及为了防止授益行政行为相对人的法律地位长期处于不确定状态,应该对请求撤销行政行为的时间予以限制,根据我国相关行政法律法规的规定,这个时间应限制为两年,应从有权机关知道行政行为有被撤销的情形时起计算。对于非授益行政行为,因未对相对人的权益造成实际影响,所以是否撤销,由行政机关自行决定,但当撤销将对公

26、共利益造成重大危害时,不得撤销。(二)完善补正法律责任的规定至今，我国都没有制定成文的行政程序法，关于补正的规定也不多见，且应用起来比拟困难。我们所讨论的补正对象不是针对所有形态的瑕疵行政行为，仅仅是针对合法范围内的瑕疵。在已经废止的行政复议条例中有这样的条款："具体行政行为有程序上缺乏的，决定被申请人补正。"由此可见，这是一项非常典型的关于补正的规定，这里所指的"具体行政行为有程序上缺乏的"就代表着因程序存在缺点而形成的瑕疵行政行为，单从字面上并无法看出这种缺乏构成违法，其中"决定被申请人补正"就是我们所论的瑕疵行政行为的一种治愈措施。遗憾的是，在现今适用的中华人民共和国行政复议法中此项规定却被删除了，因此在一定时期内我国立法上关于瑕疵行政行为的补正制度曾一度出现空白的局面。令人欣慰的是，在近几年的行政立法研究过程中，瑕疵行政行为的补正制度正日益成为法学者关注的焦点。比拟突出的是，由应松年教授负责主持起草的中华人民共和国行政程序法草案专家稿对可以补正的几种情形作出了初步的规定："1处理决定文字表述或计算错误；2处理决定已载明处理主体但未盖章，或已盖章但未载明处理主体；3处理决定未载明日期；4做出处理决定遗漏了某些程序予以补正对相对人没有不利影响；5具有可撤销情形