论我国商业秘密的刑法保护

1、论我国商业秘密的刑法保护摘要商业秘密是一种重要的知识产权，具有价值性，随着市场经济的不断发展，侵犯商业秘密的行为屡有发生，且有着愈演愈烈的趋势。为此，很多国家都很重视对商业秘密的法律爱护。我国1997年刑法规定了侵犯商业秘密罪，这对加强商业秘密的法律爱护具有重要意义。但是，关于商业秘密刑法爱护还存在不少问题，这不利于商业秘密的刑法爱护。为此，还需要进一步完善我国商业秘密刑法爱护。关键词:商业秘密；刑法爱护；完善AbstractTradesecretsisanimportantintellectualpropertyrightswiththevalue,withthecontinuousdeve

2、lopmentofmarketeconomy,theactsoftradesecretviolationsoccurfrequently,andhasagrowingtrend.Forthisreason,manycountrieshaveattachedgreatimportancetothelegalprotectionofcommercialsecrets.China's1997CriminalCodeprovidesforthecrimeofviolationoftradesecrets,whichistostrengthenthelegalprotectionofcommer

3、cialsecretsofgreatsignificance.However,withregardtocriminallawprotectionoftradesecretstherearestillmanyproblems,thisisnotconducivetotheprotectionofcommercialsecretsofthecriminallaw.Tothisend,itneedstofurtherimprovethecriminallawtoprotectcommercialsecretsinChina.Keywords:tradesecrets;criminallawprote

4、ction;perfection目录摘要2ABSTRACT3引言5一、我国商业秘密刑法爱护现状6一侵犯商业秘密罪的犯罪构成6二商业秘密罪的量刑7二、我国商业秘密刑法爱护存在的问题8一我国商业秘密罪立法存在的问题8二司法方面存在的问题10三、完善我国商业秘密刑法爱护的措施11一完善我国侵犯商业秘密罪的立法111.将差错侵犯商业秘密行为作非犯罪化处理112.辨别各类身份不同的主体，细分社会危害性的各种处分12二、进一步完善商业秘密刑法爱护配套措施12一完善诉讼方式12二完善举证责任规定以解决举证难题13结语14参考文献15引言商业秘密是一种重要的知识产权，具有价值性，能够给权利人带来经济利益和竞争

5、优势。在当今知识更新加快的时代，谁优先取得了商业秘密，谁就在商业竞争中占有一席之地，并进而取得丰厚的经济利益，也正是因为如此，随着市场经济的不断发展，侵犯商业秘密的行为屡有发生，且有着愈演愈烈的趋势。商业秘密侵权行为不仅损害商业秘密权利人的合法权益，而且破坏合法有序的市场竞争环境。为此，很多国家都很重视对商业秘密的法律爱护。世界各个国家在充沛发挥民法、合同法爱护作用的同时，越来越重视、强调对商业秘密采取刑法爱护。即通过采用刑罚伎俩惩处侵犯商业秘密的行为，提升商业秘密爱护力度。我国1997年刑法适应国际社会爱护商业秘密的大趋势，履行TRIPS协议所规定的用包括刑事伎俩在内的一切伎俩实现对侵犯商业

6、秘密行为的打击，在刑法典中设立了侵犯商业秘密罪。这对加强商业秘密的法律爱护具有重要意义了。但是，在司法实践中，侵犯商业秘密行为的大量发生并给权利人造成重大损失现状的频繁出现，但是因侵犯商业秘密罪而被查究刑事责任的犯罪人数量的却极少，立法和实践之间的反差，也表明我国侵犯商业秘密罪的立法设置存在缺陷，使司法机关在实践中难以掌握。为此，还需要进一步完善我国商业秘密刑法爱护。纵观我国以往商业秘密刑法爱护的书籍和资料，大多是讨论关于侵犯商业秘密行为的定罪与量刑方面的内容，而本文力图通过对侵犯商业秘密刑法爱护必要性、刑法爱护存在的问题及其完善等问题进行分析，以期能抛砖引玉，对我国商业秘密法律制度的完善有所

7、裨益。一、我国商业秘密刑法爱护现状商业秘密刑法爱护是商业秘密法律爱护体系中必不可少的一种爱护形式，当侵权行为尤为严重或民事、行政爱护不力时，就应当动员刑事法律爱护。从实质上看，知识产权的刑事制裁可以说是民事制裁和行政制裁的加强。在知识经济时代，特别是在侵犯商业秘密犯罪行为尤显猖獗的今天，商业秘密的刑事法律爱护显得尤为重要。我国也是如此，我国刑法在第219条规定了侵犯商业秘密罪，并在该条第3款规定了商业秘密的定义。按照该条规定，侵犯商业秘密罪是指采取不正当伎俩，获取、使用和允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。一侵犯商业秘密罪的犯罪构成根据刑法第219条的规定，侵犯商

8、业秘密罪的犯罪构成是：1、在客观方面特征在客观方面，主要表现为行为人实施侵犯权利人商业秘密的行为，并给权利人造成重大损失。具体包括：1不正当获取商业秘密的行为。"不正当"是指"以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当伎俩获取权利人的商业秘密的"行为。2对不正当获取商业秘密的非法使用行为。是指反不正当竞争法第10条第1款第2项和我国刑法第219条第1款第2项规定的"披露、使用或者允许他人使用以前项伎俩获取的权利人的商业秘密"的行为。"前项伎俩"是指盗窃、利诱、胁迫或其他不正当伎俩。3)对合法获取的商业秘密的非法使用行为。这种

9、行为是指反不正当竞争法第10条第1款第2项和我国刑法第219条第1款第3项规定的"违反约定或者违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。"4以侵犯商业秘密论的行为。是指我国刑法第219条第2款规定的"明知或应知前款所列行为，获取、使用或披露他人的商业秘密的以侵犯商业秘密论。"上述行为，行为人实施的侵犯商业秘密行为必须给权利人造成重大损失的情况下，才构成犯罪。我国反不正当竞争法第20条的规定，侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承当赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。2、

10、主体要件特征我国刑法规定的侵犯商业秘密罪的主体是一般主体，包括自然人、法人和非法人单位。3、主观方面特征我国刑法对侵犯商业秘密罪的规定比拟概括，尤其在主观构成要件是成心还是成心差错均可构本钱罪的问题上不够明确，从而产生不同的认识。有学者认为:"在主观方面必须出于成心。"有学者认为:"通常是直接成心,但也不排除间接成心。"有学者认为:"本罪在主观方面一般是成心,少数情况下是差错。"笔者认为，侵犯商业秘密罪的主观方面，既包括成心，也包括差错，按照刑法第219条第2款的规定:"明知或者应知前款所列行为,获取、使用或披露他人的商业秘

11、密的,以侵犯商业秘密论。"从此规定中我们可以看出,本罪的罪过形式除成心外,也包括差错。4、客体方面的特征本罪的客体应为商业秘密的权利人对商业秘密的合法权益，包括权利人的所有权或者使用权及保密权。二商业秘密罪的量刑在罪行配置上，我国对于侵犯商业秘密罪的罪刑配置属于"厉而不严"即犯罪圈小而刑罚重的模式，刑罚结构表现为以自由刑为主，辅之以罚金刑的刑罚种类，划分了轻重两个刑罚幅度，"给商业秘密权利人造成重大损失的，处三年下列有期徒刑或者拘役，并处或者单处分金"和"造成特别严重后果的，处三年以上七年下列有期徒刑，并处分金"。二、我国商

12、业秘密刑法爱护存在的问题商业秘密并不是从来就有的，它是私有制和商品经济发展的必然产物，剧烈的市场竞争是其产生的基本原因，它随着商品经济的发展而发展。现代意义上的商业秘密，通常译为TradeSecret、或BusinessSecrets，又称为未披露过的信息(UndisclosedInformation)，是指不为公众所知悉,且能为权利人带来经济利益,具有实性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的刑事爱护是指通过刑法来实现对商业秘密的爱护。具体而言，是指立法者将一些严重侵害商业秘密的行为规定为犯罪，给予其刑事制裁，通过刑事程序查究侵害人的刑事责任，从而维护商业秘密权利人的合法权益

13、和国家对于商业秘密的管理秩序。自我国新刑法在第219条规定了商业秘密罪以来，存在不少问题，主要是：一我国商业秘密罪立法存在的问题1997年刑法修改增设了侵犯商业秘密罪。从此,我国形成了从行政上、民事上、刑事上对商业秘密进行爱护的法律体系。但是由于我国的刑事立法对商业秘密的爱护仅仅是初具框架,大量具体问题依然存在,尚待进一步完善。结合国外商业秘密刑法爱护状况以及TRIPS协议，我国刑法规定的商业秘密罪在立法上存在下列问题：1、商业秘密的范围过于狭窄刑法第219条规定,只有"不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益"的才能纳入商业秘密的范畴。而TRIPS协定第39条规定商业秘密的

14、成立条件有三个:是保密的,即无论作为一个整体还是就其各局部精确的排列和组合而言,该信息尚不为通常处理该信息的人们普通知晓,或不易被他们获得;因为保密而具有商业价值;并且由该信息的合法控制人在当时的情况下采取了合理的步骤以保持其秘密性。这使得TRIPS协定所规定的商业秘密的范围比我国现行刑法规定的要大得多。而在实际生活中,由于对商业秘密的限制过于严格,往往有许多在国际上被认为是侵犯商业秘密犯罪,而实质上具有侵犯商业秘密犯罪社会危害性的行为,在我国不能得到应有的惩办,致使商业秘密权利人的权益遭受损害而得不到刑法的爱护。2、违约行为要受刑事处分我国刑法第219条第1款第3项规定了商业秘密违约行为刑事

15、处分问题。商业秘密违约行为是指违反约定或者违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。从构成上来看，商业秘密违约行为的构成要件是：1行为人是商业秘密权利人以外的人。2被侵犯的商业秘密是行为人合法知悉或者掌握的。(3)行为人负有保密义务。保密义务而合同的约定是双方行为。对于违约行为进行刑事处分过于严厉。3、将侵犯商业秘密罪规定为结果犯存在不妥对于商业秘密罪，我国刑法第219条规:"给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年下列有期徒刑或者拘役，并处或者单处分金，造成特别严重后果的，处三年以上七年下列有期徒刑，并处分金。"由此可见，"重大

16、损失"及"特别严重后果"，是判定侵犯商业秘密罪与非罪、重罪与轻罪的重要规范和尺度。这样刑法就将商业秘密罪规定为结果犯罪。这样也存在不妥。4、差错侵犯商业秘密进行刑事处分不当按照刑法第219条第2款的规定:"明知或者应知前款所列行为,获取、使用或披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。"从此规定中我们可以看出,本罪的罪过形式除成心外,也包括差错。实际上，将差错侵犯商业秘密进行刑事，存在不当，不能很好的体现行法的谦抑性。5、不能很好的体现罪行相适应原那么侵犯商业秘密罪的具体行为主要有三种，包括以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当伎俩获取权利人的商业秘密

17、、披露、使用或者允许他人使用以前项伎俩获取的权利人的商业秘密以及违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。把这些犯罪主体及社会危害性不同的行为让同一个罪名的刑种和刑罚幅度来承当，显然不合乎罪责刑相适应的原那么。二司法方面存在的问题司法是立法在实践中的具体化，由于我国商业秘密罪在立法上存在问题，也进一步导致了我国司法机关在查究商业秘密罪的司法实践也存在不少问题。1、诉权存在冲突侵犯商业秘密罪侵犯的客体是商业秘密的权利人对商业秘密的合法权益，包括权利人的所有权或者使用权及保密权。既然是权利人的合法权利，权利人就可以行使权利，也可以放弃权利。而按照我

18、国刑法规定，只要有侵犯商业秘密行为发生且给权利人造成重大损失的，国家就要动员刑罚权。但实际上，很多权利人在某些情况下，并不希望国家权利介入，这也导致实践中国家诉权和个人、法人诉权存在冲突。2、商业秘密的举证困难在商业秘密司法实践中，刑事诉讼的举证责任一般有司法机关承当，被告人一般不负举证责任。然而，商业秘密是一种无体信息，一方面本身具有秘密性和不公开性，另一方面商业秘密可同时为多个权利主体所拥有。他人获得商业秘密的途径也多种多样，权利人对侵权人获取其商业秘密的伎俩和途径很难知悉。因此，要求司法机关举证存在很多困难。三、完善我国商业秘密刑法爱护的措施我国1997年刑法在第219条设置了侵犯商业秘

19、密罪，为我国惩治商业秘密犯罪提供了明确的法律依据，这是我国加强商业秘密刑法爱护具有重要意义。但是，不可否定，刑法219条对侵犯商业秘密罪的整个规定颇为粗疏，漏洞较多，因此，它在立法上还有待于进一步的完善。一完善我国侵犯商业秘密罪的立法对商业秘密的爱护,建立以民事、行政爱护为主,刑法爱护为补充的立法格局,以适应商业秘密法律爱护世界发展趋势。针对我国商业秘密罪在立法上存在的问题，可以采取下列措施：1.将差错侵犯商业秘密行为作非犯罪化处理行为人侵犯商业秘密的行为在主观上，刑法表述为"明知或者应知"，其中"应知"是应当知道而不知道的情形，为一种差错的心理态度，也

20、即我国刑法将差错侵犯商业秘密的行为也规定为犯罪行为，并且规定了与成心状态下所为的行为相同的法定刑，从立法技术上和司法操作上都有不妥之处，同时也与世界范围内的立法趋势背离。为此，应当将将差错侵犯商业秘密行为作非犯罪化处理。因此，笔者倡议，一方面将侵犯商业秘密犯罪的主观罪过全部限定为成心，条文设置为"明知前款所列行为而获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论处。"。2.辨别各类身份不同的主体，细分社会危害性的各种处分从侵犯商业秘密的主体来看，具有一定业务身份或职务身份的人员比一般人负有更大更重的信赖义务。如某公司的业务主管人员，公司的董事、监事、经理等担任一定职位的

21、高级执行、管理人员，他们所负的责任往往更大，所掌握的商业秘密也更多更全。这些人如果违反保守秘密的义务除有碍企业间的公平竞争、损害权利人的利益外，还会对社会的诚信原那么造成更大的危害。所以,这类主体所为的侵害行为显然比其他一般人员更具可惩办性，理应独自规定较重的刑罚。二进一步完善商业秘密刑法爱护配套措施与Trips协议及各国关于知识产权刑事诉讼程序方面的规定相比，我国对于侵犯知识产权犯罪包括侵犯商业秘密罪刑事诉讼程序的规定仍存在缺乏甚至落后之处。为了适应其爱护的需要，与国际接轨，更有力地惩治侵犯知识产权犯罪，我国急需完善与实体法配套的刑事诉讼制度。1.完善诉讼方式在商业秘密犯罪的起诉方式上，多数

22、国家实行自诉与公诉相结合，自诉为主、公诉为辅的原那么。而我国现行刑事法律却并未将商业秘密犯罪规定为亲告罪。笔者倡议，刑法将情节一般的商业秘密犯罪规定为告诉才处理之罪，在刑法第220条之后增设一条作为第220条之一，规定为："本节规定之罪，告诉的才处理，但是严重危害市场经济秩序和国家利益的除外。"这样，商业秘密犯罪被明确纳入到亲告罪的范围之内，让商业秘密权利人自己进行利益的权衡，给予他们寻求法律救济的更大自由选择空间，从而更有利于商业秘密的法律爱护。3.完善举证责任规定以解决举证难题商业秘密是一种无体信息，一方面本身具有秘密性和不公开性，另一方面商业秘密可同时为多个权利主体所

23、拥有。他人获得商业秘密的途径也多种多样，权利人对侵权人获取其商业秘密的伎俩和途径很难知悉。因此，要求控方举证显然有失公平。因此，笔者倡议确立侵犯商业秘密犯罪案件的证据转移制度。如表明权利人的信息已公开或已为不特定多数人所知悉，如被告不能对此充沛举证，那么可推定权利人所持信息不为公众所知悉，在无相反证据证明时应推定该信息有秘密性。对控诉方只要求负有限举证责任，即必须证明自己合法拥有商业秘密，且对方与自己的商业秘密有某种接触具有事实盗窃、利诱、歹意占有等客观条件，即认为控诉方的举证责任已经完成。结语刑法是一种后盾法，是各种社会关系法律爱护的最后屏障，是调整、爱护社会关系的终极法律调控伎俩。当民事和行政伎俩对某一项权利爱护不力时，就应该动员刑法。对商业秘密的爱护也不例外。我国1997年刑法的实施，标志着我国在商业秘密的法律爱护上已涵