第二章劳动合同法

1、第二章 劳动关系建立前的法律关系1994年年劳动法劳动法颁布，颁布， 劳动合同法劳动合同法调研、起草调研、起草2005年年2月月18日，日，劳动合同法劳动合同法列入立法计划列入立法计划1 12 25 52004年年10月，各界建议起草月，各界建议起草劳动合同法劳动合同法3 34 42005年年12月月24日劳动合同法（草案）首次审议日劳动合同法（草案）首次审议2006年年3月月20日至日至4月月20日公开征求意见日公开征求意见191849件件6 62006年年12月月24日，草案二审日，草案二审7 72007年年4月月24日、日、6月月24日三审四审日三审四审2007年年6月月29日十届全国人

2、大常委日十届全国人大常委会第会第28次会议高票通过次会议高票通过8 8（一）立法过程劳动合同法劳动合同法是各方面价值及利益博弈的结果，在力争进步性的同是各方面价值及利益博弈的结果，在力争进步性的同时，更接近了现实。时，更接近了现实。1、制定、制定劳动合同法劳动合同法是尊重劳动，保护劳动者的重要举措。是尊重劳动，保护劳动者的重要举措。2、制定、制定劳动合同法劳动合同法是落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的是落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的重要内容。重要内容。3、制定、制定劳动合同法劳动合同法是完善劳动保障法律体系的重要举措。是完善劳动保障法律体系的重要举措。 意义与评价（二）二、招聘与录

3、用管理流程（一）录用条件1、定义：是应聘者符合某一职位的具体要求的全部条件。2、法理意义：在试用期内被证明不符合录用条件用人单位可以解除劳动合同。3、HR实践：注意招聘条件和录用条件的区别。案例：录用条件设置恰当，用人单位理直气壮(二 )制作招聘广告 1、招聘广告的功能 2、招聘广告的制作 3、招聘广告制作不当的法律风险1、招聘广告的功能 是用人单位向社会大众公开发招聘信息的重要媒介，以吸引优秀人才前来应聘。（1）招聘广告定义：（2）招聘广告主要内容： 用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等。（3）？招聘广告录用条件 A主体不同 B性质不同案例：招聘广告

4、与劳动合同的约定不同时，用人单位是否受招聘广告约束 小李是某大学工商管理专业的毕业生，被本市某公司的招聘广告所吸引而前去应聘。该公司的招聘广告称：“招聘管理人员，受聘员工月薪5500元并提供住房补贴、通讯补贴”。小李与公司签订了为期3年的劳动合同。合同为格式合同，约定了月薪为5500元，但并没有住房补贴和通讯补贴的条款，小李考虑到招聘广告中有规定便没有探究。当小李工作半年后，发现招聘广告中承诺的住房补贴、通讯补贴都没有兑现，便向公司要求提供住房补贴和通讯补贴，公司以劳动合同中没有约定为由拒绝提供。小李认为招聘广告中的内容也属于公司的承诺，应该得到履行，遂向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求公司履行招

5、聘广告中规定的义务。问题：1、招聘广告和劳动合同的约定不同时，用人单位是否受到招聘广告约束？2、招聘广告和劳动合同有何本质区别？3、如何制定招聘广告？ 劳动仲裁委员会受理此案后认为，小李与公司的劳动合同没有规定公司应提供住房补贴和通讯补贴的条款，所以公司没有义务提供，招聘广告中虽然有此项承诺，但因为没有写入劳动合同，不具备法律效力，由此裁决驳回了小李要求公司履行招聘广告中的义务的仲裁请求。2、招聘广告的制作 1、招聘广告不得提供虚假招聘信息 2、用人单位不得以诋毁其他用人单位信誉、商业贿赂等不正当手段招聘人员 3、招聘广告不得包含歧视性内容实践中部分就业歧视招聘广告中的某些要求招聘广告中的某些

6、要求可能出现的歧视类型可能出现的歧视类型招工限本市户口户籍歧视年龄20-35岁，未婚年龄歧视，婚育歧视只招男性，178厘米以上性别歧视，身高歧视招会计1名，硕士以上学历学历歧视招销售人员，有销售工作经历5年以上经历歧视案例：依性别设置不同的录用标准,就业歧视不可取 某家电公司在当地报上刊登一则招聘广告，公布了招聘员工的一系列条件，其中有一条为：男女性别不限，均要求高中以上文化程度。李某（女）高中毕业后未能考上大学，便前去该公司应聘，参加了考试和面试，成绩均为优秀。李某一直等待公司的录用通知却没有着落，而与其一起面试考核成绩不如李某的高中男同学，都已收到录用通知书。李某向公司了解情况，被告知因其

7、学历太低不适合公司的工作，故未被录用。李某认为自己已具备招聘广告上要求的学历。人事经理进一步说明，男职工高中以上学历就可，女职工应取得大专以上学历。李某认为公司的标准不一致且男女不同标准，故提起劳动仲裁，要求责令公司与其签订劳动合同。 劳动仲裁委员会查明，公司最初向劳动局提交的招工报批就写男工高中以上文化，女工大专以上文化，由于男女不同标准且不属于特殊工种而未被批准，公司为获得批准便将条件改为男女均高中以上文化，但在录用时，则实际提高了女工的录用标准。双方在调解下达成协议，公司于李某签订了为期三年的劳动合同。3、招聘广告制作不当的法律风险 就业服务和就业管理规定用人单位违反规定提供虚假招聘信息

8、，发布虚假招聘广告的，有劳动保障行政部门责令改正，并可处以1000元以下的罚款。对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。三、面试与体检 制定录用条件和制作招聘广告是招聘的准备阶段，面试与体检则是找的测试阶段。劳动合同法比劳动法在劳动者的退出机制中设立的门槛要高很多，使人力资源管理面临挑战。因此用人单位必须在人才招聘方面做好规划，重视面试与体检，把好进人关。（一）面试 1、面试的重要性 2、面试与知情权 3、面试设计1、面试的重要性 案例：面试审查不严 某公司招聘，外地民工朱某为了进入公司，借用他人身份证蒙混过关，公司与之签订了2年劳动合同，并以提交的身份证上的名字为其办理了社会保险。朱某在一次工

9、作中疏忽将机器砸到自己的右腿，后其右腿被截肢，被鉴定为三级伤残。因使用假身份证参加工伤保险，不能申请工伤待遇。公司是否应为此承担责任？ 法院认为，朱某隐瞒真实身份，导致社保机构认定工伤关系无效，应负主要责任，公司招聘朱某未尽注意义务，有一定过错，故最终判定公司承担40%的责任，支付朱某9万元，朱某自己承担60%的责任2、面试中的知情权 （1）知情权的定义 （2）劳动者的知情权 （3）用人单位的知情权 （4）行使知情权的注意事项（1）知情权的定义 是指用人单位和劳动者了解对方与实现劳动权利和履行劳动义务有关的条件和因素的权利。（2）劳动者的知情权 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容

10、、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。案例 2002年4月，小李经朋友介绍从农村到某市一韩资箱包加工企业工作，具体从事箱包缝纫。小李与企业订立了劳动合同，每月工资600元。一个月后，企业对小李的工作进行了调整，要其从事最简单的刷胶作业。后小李从朋友那里知道作为箱包粘合剂使用的胶水含水量有毒物质苯，而长期接触苯对人体健康有很大的危害，严重的还会导致白血病等。于是小李找到企业负责人提出调整回原劳动合同所签订的缝纫工作，负责人答复说胶水只是气味难闻并不影响身体健康，要么服从企业的安排，要么就解除劳动合同。 小李遂到劳动保障部门反映情况，劳动保障部门工作

11、人员对小李反映 的问题很重视，到该企业查看了劳动合同，进一步调查了解有关情况。并认真向该企业宣传解释了有关的法律法规规定，企业认识到自己的行为是违反法律规定的，经与小李协商，对其工作重新进行了调整，并改正了没有对从事有毒物品作业的劳动者告知相关情况的做法。 （3）用人单位的知情权 A劳动者的基本信息并注重信息的真实性 （年龄、教育背景、知识技能、职业技能水平、工作经历、身体状况） 使用童工处罚：a罚款5000元以上b送回原居住地所需费用c患病或受伤的全部费用d伤残或死亡的，吊销营业执照，主管和直接负责人降级撤职或纪律处分，给予直系亲属按照公司保险规定赔偿案例2006年6月10日，小王在报上看到

12、上海某机械公司招聘一名办公室文员的招聘广告，小王遂报名应聘。经笔试面试后，机械公司对小王的情况比较满意，人事经理让小王在一张员工登记表上填写个人信息。小王于是按要求填写完毕。第二天，人事经理与小王签订了五年期的劳动合同，小王开始在机械公司正式上班。小王打算在2007年10月1日举办婚礼，于是9月20日提前告诉机械公司办公室主任和人事经理其结婚及请婚假事宜。然而，让小王意想不到的事发生了。第二天下午，人事经理告诉小王，她在填写员工登记表时，在“婚否”一栏中的“已婚”选项前打了勾，属于欺骗公司行为，因此公司根据劳动合同的约定、公司规章制度和法律法规的规定等解除小王的劳动合同。小王不信，人事经理于是

13、拿出员工登记表给小王看，果然小王当初在填写时在“婚否”一栏中的“已婚”选项前打了勾。小王向人事经理解释，表格上“未婚”选项和“已婚”选项上下排列很紧密，自己当初在填写时大概粗心大意，不小心勾错了，希望公司不要误解。但无论小王如何求情，公司还是作出了解除劳动合同的决定。原本是欢欣喜气的结婚气氛，但小王夫妇却被一纸解除劳动合同通知书搅的心烦意乱。10月下旬，小王越想越气，找了律师咨询后向区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求撤销公司的解除劳动合同决定，恢复劳动关系。 双方理由双方理由 小王及其代理律师认为，一方面小王在填写员工登记表时，因表格内容排列过于紧密，小王因此不小心勾错，并未存心欺骗公司，

14、倘若真是有心欺骗的话，她也不会把结婚的消息告诉公司了；另一方面，是否已结婚属于个人隐私，且结婚与否与所担任的工作岗位并无关联，公司无需也无权知道，因此小王并不存在劳动法意义上的欺骗行为。 机械公司认为，公司让员工填写员工登记表就是为了希望员工能全面、真实地反映个人信息情况，小王在结婚与否这样一个重大的个人信息上未如实告知公司，属于欺骗行为，违反了诚实信用原则，公司根据有关规定解除劳动合同并无不当。 仲裁庭经过审理后认为，机械公司在录用小王时了解她的一些基本情况无可厚非，但这个了解的范围、程度即所谓的用人单位的知情权应当有个限度，劳动合同法亦明确规定了用人单位了解的范围必须是“与劳动合同直接相关

15、的基本情况”，婚姻状况一般情况下与劳动合同没有直接联系。也就是说，公司不得强求员工告知与公司及所担任的工作无关的个人情况，尤其是像结婚与否这样的个人问题，员工无论是否结婚，均与工作没有冲突，用人单位显然不能以员工的婚姻状况决定是否录用。机械公司夸大使用知情权，因此认为员工违反遵守诚实信用原则显然难以成立。当两者发生冲突时，我们应该首先查看用人单位的知情权是否合理，然后再来查看员工是否如实告知，假如用人单位滥用知情权，即使员工没有如实告知，也不影响劳动合同的效力。 在仲裁庭主持调解下，机械公司意识到了公司的做法确有欠妥之处，双方达成调解协议，恢复劳动关系，小王继续在机械公司工作 B劳动者与原用人

16、单位是否有竞业限制的约定 竞业限制一般是指在解除或者终止劳动合同后约定期限内，特定的劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人的范围，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。 审查方法： a主动向原单位调查 b可要求应聘者承诺（没有竞业限制，否则可导致合同无效，无需支付经济补偿金，可向劳动者追偿） C劳动者与前任职单位解除或者终止劳动合同的证明a双重劳动关系，第一个为劳动关系，其他为劳务关系b承担向原单位的赔偿经济损失的责任（70%）c兼职的规范:建立规章制度排斥兼职；兼职申报制度，隐瞒违反规章制度 （签字确认）。可依据劳动合同法39条，单方解除劳动

17、合同，并无须支付经济补偿 D根据用人单位的具体情况确定需要了解的劳动者信息 妇女的婚姻和生育状况、孕期、产期、哺乳期、薪金预期、个人职业规划和发展目标、亲属关系申报等。案例：员工失信在先，用人单位不赔 李某与广州一家大型超市签订了书面劳动合同，自2000年至2007年在超市公司下属A分店工作，任部门副经理。超市的规章制度中有一条“夫妻一方在超市任副经理以上高管职位的，应进行亲属关系申报”，经过员工公示并确认。李某的妻子张某曾于2003年11月入职超市下属B分店，2004年1月离职，期间张某未履行告知义务。2007年张某再次入职超市下属C分店，填写紧急联系人为李某，关系为夫妻，超市发现，解除了李

18、某的劳动合同，并不给于经济补偿，李某不服。（4）行使知情权的注意事项 A劳动者没有主动告知的义务 B了解的信息应当是劳动者与劳动合同直接相关的信息，防止侵害隐私权 C处于证据保留的考虑，书面签字（二）体检 1、体检对用人单位重要性 2、体检阶段应注意的法律风险1、体检对用人单位重要性 第一，劳动法对用人单位解除与患病的劳动者的劳动合同比较严格 A在患病劳动者的医疗期不能解除劳动合同 B医疗期满后劳动者不能从事原工作或另行安排的工作的，要提前30书面通知或额外支付一个月工资 第二，劳动法对职业健康检查的规定很严 A从事解除职业病危害工资的劳动者上岗前要体检，否则罚款2-5万 B劳动者患有职业病但未上工伤保险的，医疗和生活保障由最后单位承担。2、体检阶段应注意的法律风险 病毒性肝炎防治方案：对乙肝病毒携带者不应按照现症肝炎病人处理，出不能献血及从事直接接触入