著作权存在的几个问题

1、著作权存在的几个问题试论我国著作权保护中的几个问题作者:陈蕴新王好一、著作权概述及问题（一）概说著作权作为知识产权中的一个分支，已经被越来越多的人所了解，受到越来越多人的重视，它符合了 人们对于精神及财产权利双重保护的愿望，更受到个人本位者的积极推崇，其实归根结底，著作权是人类 文明进步的产物，与科学技术的发展密切相关，它的产生在整个权利体系中有着里程碑式的重要意义。印刷术的发明及普及对于著作权的保护无疑是起了巨大作用的。在印刷术发明之前，人们传播文学艺 术作品和科技作品的方式主要是以抄写、讲诵为主，范围极其有限，没有而且也不可能进行大虽的复制， 因而也就不存在著作权保护的问題。随着造纸术，尤

2、其是印刷术的相继诞生，作品被人量而节省费用的复 制具备了现实的物质技术条件，成为了可能，同时，为保护作品原创者及其作品，对于主要内容是复制权 的著作权的保护也成为了必要。在中国，自宋代普遍采用了雕版印刷术以后，就有了版权保护的事例，而 在欧洲，自十五世纪普及了活字印刷术之后，也产生了对于版权的保护。可以说，印刷术直接导致了复制 权的出现，而复制权在著作权的演进过程中也一宜是一项基本的和最重要的权利。著作权之所以说它是与 科技发展密切相关的，是因为在著作权制度产生之后，科学技术的发展进步不断引领着著作权的完善与壮 大，主要体现在两方面。首先，随着科技的发展，产成了一些新的客体，包括唱片，电影，电

3、视等等，这 些事物作为人类的智力成果同样需要保护，而之前的著作权保护制度显然无法满足对于这些科技新生儿的 保护要求，于是就要通过法律的不断修改來将这些客体纳入著作权的管辖范围，如今的着作权保护制度已 经从最初的文字作品发展到涵盖从文学、科学到艺术领域内的各种表现形式和表现方式。其次，随着科技 的日益发达，人们对于作品的利用不再简单的停留于复制，而是产生了一些新的利用方式，像改编，摄制 以及通过互联网这个新生却具有异常强大生命力的“第四媒介"对著作权作品进行利用，于是著作权又将这 些新的利用方式纳入著作权的范围之内。此外，一些在一开始并未纳入著作权的范围而随着人们认识的深 入而逐步受到

4、重视的权利也逐步被纳入权利范围之内，如演绎权。（二）存在的几个问题正如前面提到的，科技进步和社会的发展为著作权制度的完善提供了动力，从世界著作权发展来看， 经过几百年的历程，的确己经有了相当的完善。然而，任何东西都是两面的，现代科学的飞速前进，也给 著作权带来了许多严峻的挑战和棘手的问题。网络时代的到来使“地域性”、“专有性”与旨在追求自由与开 放的网络精神不断的碰撞出一个个让现行法律无奈的案例，虽然立法及司法机关不断得以各种形式弥补法 律的空白，但关于著作权的许多问题至今仍然是悬而未决或有待商榷。此外，许多著作权的传统问题，如 对侵犯权利人演绎权的认定等，也在新的时代背景下对我国过于笼统和零

5、散的法律体系提出了挑战。1、著作权侵权行为构成要件我国著作权法在规定侵犯著作权行为时历来采用的是例举具体侵权行为形态的方式。由于列举式立法 技术不可能穷尽一切侵权行为的复杂多样形态，相反，很可能会出现遗漏和空白，存在较大的弊端，所以 在2001年对著作权法进行修改时，除了增加并完善了对于具体侵权形态的表述外，还特别规定“其他侵犯 著作权以及与著作权有关的权益的行为”一项作为兜底条款，以便应对新形势下不断更新升级的侵犯著作 权的行为，但法律仍然未对著作权侵权行为的构成作出明文规定。从学理的角度来说，侵犯著作权行为的 实质在于因他人的不法侵权行为而致使著作权人的著作权及其所含利益受到了侵害。也就是

6、说，他人只要 违反法定义务，实施不法侵权行为而造成对著作权人著作人身权或者财产权的一部或者全部侵害的，就构 成侵犯著作权，并应由侵权人承担民事责任。结合侵权行为的一般构成要件，衡量一个行为是否是侵犯著 作权行为，可以从以下几个方面来认定：1、行为人客观上实施了不法行为。这里的不法行为主要是指著 作权人以外的行为人未经作者或其他著作权人同意，又无法律上的根据，損自对著作权作品进行利用，或 以其他非法手段行使著作权人专有权利的行为。2、有损害事实发生，即发生了著作权人的著作权及其权 益被侵害的事实。“损害事实作为侵权责任构成要件之一，是由两个要素构成的，一是权利被侵害：二是 权利被侵害而造成的利益

7、受到损害的客观结果。”3、行为人的不法行为与损害事实间具有因果联系。即损 害结果是由行为人的不法侵害行为而造成的，不法行为是因，损害事实是果。4、行为人主观上通常存在 过错。过错即行为人实施行为时主观上所持的心理态度，在著作权侵权行为中对于不同的侵权行为采取的 是不同的规则原则，包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。因而过错并不是构成著作权侵 权的必备要件，但行为人主观上是否存在过错对于是否构成侵权行为仍有着非常大的影响，从国际上来看, 德国、法国、希脑等大陆法系国家都采用无过错责任作为网络若作权侵权的规则原则。德国版权法规 定：受侵害的版权人有权起诉，要求法院责令侵权人停止侵害并防

8、止侵权行为重演，如果版权人是故意或 过失，则版权人还能要求获得赔偿；在世贸组织与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）的第45条第（二） 款对侵犯知识产权的严格责任持有相当明确的态度。我国已是WTO的成员，应采取符合世界发展趋势的 归责原则。2、网络环境中的著作权侵权近來，由一部名为一个馒头引发的血案的网络搞笑短片而引发的“陈凯歌诉胡戈侵犯著作权”一案 再次引起了人们对于如何合理认定著作权及著作权侵权行为的普遍关注。有人认为，胡戈的行为己经超出 了其自称的“以个人学习为目的”的合理范围的界限，属于歪曲、篡改他人作品，违反了我国著作权法的规 定，构成了侵权；还有的认为，胡戈的行为属于合理使用，主张

9、借此案例对我国现行的认定著作权侵权的 司法标准进行适当放宽，可谓是仁者见仁、智者见智。那么究竞胡戈的行为是否侵害了作为著作权人的 陈凯歌的著作权呢？笔者认为，无论时代如何进步，行为形态如何改变，要认定一个行为是否侵权，都应首先看这个行为 的构成是否符合侵权的要件。首先，应确定胡戈行为的性质，即是否属于不法行为。一个馒头引发的血 案妊在其作者胡戈复制了陈凯歌所拍摄的影片无极中的一些片断以及进行了改编后而形成的，我们 暂且跳出双发争议很大的合理使用问题，那么如果胡戈的行为违法，他就必须被认定为是歪曲、篡改了无 极这一享有著作权的作品，既违犯了著作权法的规定，然而，到目前为止，对于什么是“歪曲篡改”

10、，我 国还没有相关的法律和司法解释，该如何认定可谓是处于公说公有理、婆说婆有理的状态之中，司法机关 的自由裁虽成分很大。其次，还要看是否有实际的损害结果。胡戈的改编的确没有征得陈凯歌的同意，但 另一方面还要看是否造成了著作权权益的损害，不可否认的泉，通过拥有强大传播优势的互联网而广泛传 播的'馒头”对无极起到了意想不到的宜传作用，这对于提升无极的后续票房和销量而言，无疑是 有所帮助的，虽然其内容并非对于无极加以褒奖，但是否就达到了侵害作品权益的程度事实上是难以 认定的。综上，我国法律的不健全直接导致了本案的判决上的困难。同时，网络环境下公民的言论自由权也是 法院在审理时必须考虑的一个问

11、題，可法机关必须在网络所祟尚的开放自由与著作权的传统特点之间有所 取舍。信息时代，网络极大拓展了我们的自由，因此对于压制网络发展的任何措施，从长期来看，是得不 偿失的，借这样一个个案来改革危机四伏的著作权法，以一种开放的心态来支持网络的发展才是明智之举。国外很多国家都采取了对于类似“馒头"这种作品引用方式给与较宽松规定的做法，以便拓宽公民的自由 度，平衡各种利益关系，这是值得我们认真考虑的。3、演绎作品的著作权保护问题本案中实际上还存在一个非焦点问题，那就是像一个馁头引发的血案这种未经原作者或权利人许 可，而以原作为基础创作出来的演绎作品是否享有著作权呢？演绎作品，又称派生作品，是指

12、以原有作品为基础而创作出来的新作品，例如翻译、将小说改编为戏 剧或电影，编辑原有作品而形成编辑作品、缩写长篇小说等等。演绎作品的一个显著特征就在于其表现形 式具有独创性，演绎者经过自己的创造性劳动赋予了演绎作品以不同于原作品的独立的内容，这也是演绎 作品区别于以同样形式制作的复制作品的关键所在.那么根据中华人民共和国着作权法实施条例第二 条的表述：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智 力创作成果。”，作者对演绎作品是可以拥有著作权的.至于原始作品与演绎作品在著作权保护上的关系, 从1951年的“瑞克迪“案以来，各国纷纷规定创作演绎作品要先获得原作品

13、著作权人的许可，我国著作权法 中关于汇编作品的规定也体现了这一点.这样一来，演绎者对于其作品著作权的拥有便受到了原作品著作 权人的约束。演绎权是作者许可他人在自己作品的基础上创作作品的权利。尽管演绎权的规定可以更加严 密的保护原作作者或权利人的权利，然而对于未经原作作者或权利人学科，以原作为基础创作出来的演绎 作品的著作权问题还是有许多学者提出了不同的意见，他们认为，虽然演绎者没有获许，但他在演绎过程 中投入了创造性的劳动，应当就此享有著作权。笔者认为，无论演绎作品是否受到了原作的许可，由于其权利行使上受到了原作著作权的限制，所以 演绎者的著作权是没有太大实际意义的，但在某些情况下，比如某人将

14、他人私自演绎的作品又私自拿去复 制、发行，但因为已经获得了原作的许可，于是就可能出现大肆无偿使用私自演绎者创作成果的结果。这 无疑与著作权法乃至整个法律的立法目的是相冲突的，对于本已处于弱势地位的演绎者更是雪上加霜.当 然，究竟怎样以及对哪些未经原作权利人许可而进行演绎的演绎作品来进行保护，还需要从立法技术方面 进行全面的考量，趋利避害，尽量使所有应得的权利受到法律的保护.结合前面一直在讨论的“馁头”案，如果胡戈对于“馒头”的著作权能够得到承认和保护，那么现在双方 当事人一宜争执不下的是否属合理使用这一焦点问题应该也不是什么问题了.4、网络环境下的著作权保护立法从1999年4月28日国内第一起

15、网上著作权官司“电脑商情报被诉侵权案”，到今天因网络传播而起的 “慷头”案，从网页著作权的保护到对超级链接行为的侵权认定，互联网产生了太多著作权保护的灰色地带. 相应的我们应对这些新情况的武器也在不断诞生：一是WTO规则涉及知识产权保护的与贸易有关的知 识产权协议（TRIPS）.二是2001年10月27日修正的中华人民共和国著作权法第十条之（十二）、三 是国务院2002年1月1日施行的计算机软件保护条例人四是最高人民法院2000年11月22日通过的关 于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释和2002年10月15日施行的关于审理 著作权纠纷案件适用法律若干问题的规定等。目前，最

16、新的明确以信息网络传播权为保护对兼的信息 网络传播权保护条例已经2006年5月10日国务院第135次常务会议通过，自2006年7月1日起实施.此条例一出，即被认为是网络著作权立法的一个进步，或许是可以解了燃眉之急，然而此法规中的问 题还是要说一说的.首先，条例第四条明确规定为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。的 确，用科技来制约科技的产物是最有效也最显而易见的方法，然而却也暴露了法律对互联网的无奈，同时 规定的可以避开技术措施的几种情况虽然看似合理却也给权利的保护埋下了隐忧.其次，第六条第（一） 项规定“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作

17、品可以 不经著作权人许可，不向其支付报酮”，似对笔者前面所论“愎头案”之回应，然而何为网络背最下的“适当”, 仍未有解，因而实践中的可操作性仍然较弱.再次，根据条例第十四到第十七条的规定，虽然申请方要对 其申请的真实性负责，然而并未规定网络服务者的审査义务及证明标准,网络服务者成了权利人与服务对象 的共享操作员，无论接到哪一方的通知或说明都只要立即照办，且一旦根据服务对象的申请恢复了链接， 责权利人不可再次要求删除或断开.这样的规定，对权利人的保护作用已经微乎其微了.此条例似乎倾向于对作品使用人或服务对象的保护，但却未摆脱传统观念的影响，所以态度仍显暧昧。 我们不妨大胆设想，可以将网络着作权完全独立出来单独以法律形式立法，消除目前各种单性法规以及解 释所产生的冲突，顺应社会发展趋势以一种全新的网络环境下的价值观来界