保证人免除保证责任的情形及例外

1、保证人免除保证责任的情形及例外2015-06-08  邓海虹  律师 海虹诉讼在线保证责任是指当债务人不履行债务时，保证人应按照约定履行债务或者承担相应的民事责任。但是债务人不履约时，并不是所有的保证人都承担保证责任，即已经有效存在的保证责任基于法律的规定或当事人的约定加以除去、保证人不再承担保证责任。保证责任免除基于债权人和债务人的前期行为及债权人怠于追索的行为，法律规定保证人免责，但是在债务人破产等特殊情形下，保证人仍需承担保证责任。本文通过最高法院案例阐述免除保证责任的几种情形及例外。保证人免除保证责任的情形(一)因保证合同无效及意思表示瑕疵免责1

2、.担保合同无效的，保证人部分免责。担保法司法解释第7条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。担保法司法解释第8条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。2.主合同当事人恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担责任。实务中必须同时符合：一是主合同的双方当事人主观上均有欺骗故意，如果仅仅是债务人一方骗取保证人提供保证，或者保证人受一方当事人

3、的行政命令而提供保证的，均不能免除责任；二是主合同双方当事人实施了恶意串通行为，足以使保证人受骗上当。如果是双方当事人各怀不同的目的，未经串通，由于保证人的过失而提供保证的，仍应承担责任；三是保证人无过错。3.主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。实务中必须同时符合：一是欺诈、胁迫的主体只能是主合同的债权人，而不包括主合同的债务人或第三人。因为保证合同是主合同的债权人与保证人之间签订的，主合同的债务人不是保证合同的当事人。如保证人因受主合同债务人的欺诈、胁迫而与债权人签订了保证合同，不能免除责任，否则会损害债权人的利益；二是保证人签订

4、保证合同(提供保证)完全是违背真实意志，对主合同双方当事人之间的合同基础和内容完全不知或有重大误解的情况下提供的保证。(二)因主合同内容变更而免责担保法第24条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。一是尊重保证人的意思自治。保证人自愿为债权人与债务人的主合同提供保证是基于对双方的信任和主合同原有内容的确认。双方当事人对原合同进行变更，实质上是一项新的缔约行为，未经保证人同意不再承担责任。二是强调形式要件。保证人对主合同当事人变更合同内容的行为是否认可必须有书面形式，仅有口头同意，即使有第三人证

5、明也无效，仍可免除责任。三是保证合同中特殊约定，主合同变更为非免责条款的，保证人不能免除责任。（三）保证责任因保证合同未成立而免除保证合同是须以主合同的存在为前提始能成立的合同，同时，保证合同作为一种民事行为，须具备一定的要素，否则，保证合同不成立，保证人免除承担保证之责任，保证合同未成立的主要情形包括：1.主合同尚未成立；保证合同的从属性，决定了于其存续中附从于主合同，如主合同未成立，保证合同作为从合同亦就不成立，从而谈不上承担保证责任。2.保证合同不具备依法成立的形式要件；担保法第13条规定，保证人与债务人应当以书面形式订立保证合同。将书面形式作为保证合同成立的要件，并非完全排除口头保证和

6、其他形式的保证：依担保法解释第22条，若保证人单独出具保证书，债权人接受且未提出异议的或者保证人在未设有保证条款的主合同上以保证人身份签字盖章的，保证合同亦成立；依合同法第36条之精神，如果保证人已履行保证之主要义务，债权人接受的，即使双方没有以规定的书面形式订立保证合同，合同同样是成立的。除此之外，凡保证合同未采用书面形式订立的，皆视为保证合同未成立。(四)保证责任因主合同当事人双方或与第三方共同所实施的行为不适而免除担保法第23条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”。实践中应注意：（1）债务转移必须合法有效，即

7、符合合同法第84条规定“债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。如债务人转移债务未经债权人同意的，转让行为无效，保证人仍要承担责任。（2）债权人许可债务人转让了部分债务，未经保证人同意，保证人对已转移部分债务可不承担责任。但对未转移的部分债务仍应承担责任。（3）保证人同意债务人转移债务必须采用书面形式。需要办理审批手续的，在报请有关主管部门批准变更后方可。(五)因超过保证期限而免责保证期限为保证责任的存续期间，它关系到保证人与债权人之间的债务承担能否实现。最高人民法院在关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止和延长的法

8、律后果。”这就明确了保证期间不适用诉讼时效的规定，是担保债权的存续时间，笔者认为保证期间属于类除斥期间，超过了该期间，权利即归于消灭，债权人将失去要求保证人承担保证责任的胜诉权。保证期间又不是严格意义上的除斥期间，因为除斥期间不得约定，而保证期间可以约定。在合同约定的保证期间或者在法定的保证期间内，债权人没有要求保证人承担保证责任的，保证人即免除了保证责任。1.保证期间可以通过约定予以变更担保法第25条、第26条规定的一般保证和连带责任保证的保证期间均为“主债务履行期届满之日起六个月”，根据合同法第77条和担保法第15条、第26条第1款的规定，保证期间属于当事人应当约定的合同事项，只有在当事人

9、无约定或者约定不明的情况下才适用法律的规定。法律允许当事人协商确定保证期间，亦可在协商一致的基础上，对保证期间作出变更或者延长。担保法司法解释第31条的规定旨在强调保证期间不因任何事由发生类似诉讼时效的中断、中止、延长的法律后果，以敦促权利人尽快形式权利，避免权利处于不确定状态，当事人以约定方式变更保证期间与该条规定并不相悖。2.保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认根据最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释第32条第1款的规定保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。若保证合同约定保证人承

10、担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。债权人应当在此期间依法向保证人主张权利。否则，保证人免除保证责任。（六）保证合同因主合同当事人单方所实施的行为不适而免除1.双重担保中主合同债权人放弃物的担保债权人为确保其债权的充分实现，往往在同一债权中设置双重担保，既有人保又有物保。保证责任是否可以免除？担保法第28条第2款规定了保证人在债权人放弃物的担保权利的范围内免除保证责任。担保法解释第38条第3款规定，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。当债权人放弃物的担保

11、却为此请求保证人对物的担保所覆盖的债权数额承担责任时，则保证人有权行使抗辩权，主张保证责任在债权人放弃权利的范围内予以免除，然不可主张全部免除。2.债权人明知或应知债务人破产疏于申报和通知依担保法第32条规定，法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。但若债权人知道或应当知道债务人破产，既不申报债权，又不通知保证人，致使保证人无法加入破产程序，预先行使追偿权受阻的，保证人是否仍然承担保证责任？我们知道，在这种情况下，债权人原来可以从破产程序中获得的清偿部分人为落空，使保证人本应减少的债务未能减少，并且保证人本来可以加入破产程序使其追偿权获得部分满

12、足亦不能实现，债权人再要求保证人履行保证义务就不合情理，正因为如此，担保法解释第45条明确指出，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证。3.其他情形（1）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人可以请求人民法院在该可供执行财产的实际价值范围内免除其保证责任。（2）主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。但新贷与旧贷是同一保证人的除外。（3）保证责任还可因主债务的消灭（清偿、抵销、混同、免除等）而免除；一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判

13、或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，还可能因行使先诉抗辩权而免除保证责任。保证责任免除的例外情形一、政策性破产企业债务被核销并不影响保证人承担保证责任政策性破产企业债务作为拟核销的债务由金融机构予以核销，系金融机构按照国家政策对呆账坏账所实施的特殊财务处理方式，并非法律意义上的合同权利义务的终止。从目前既有的法律政策看，上述政策层面的核销处理仅针对进入政策性破产的债务人，并未同时针对担保人，故金融机构要求连带责任担保人承担清偿义务的，应予支持。担保人履行担保责任确有困难的，其可以与金融机构协商酌情予以适当减免，在双方协商达成一致前，人民法院不得对该债务直接予以减免。案例：中国长

14、城资产管理公司西安办事处与陕西宝光集团有限公司借款担保纠纷再审案（中华人民共和国最高人民法院<2011>民提字第348号民事判决书）裁判要旨：国务院国发199710号关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知、国务院国办发20063号通知转发的关于进一步做好国有企业政策性关闭破产工作的意见并未规定政策性破产中主债务人债务核销后担保人免除担保责任，也无法律、行政法规或者国家有关企业破产的相关规定明确此种情况下担保人可以免除担保责任。而且，国务院国发199459号关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知第四条“担保的处理”中规定，“一个企业为另一个企业提供担保

15、的，被担保企业破产后，担保企业应当按照担保合同承担担保责任”；全国领导小组20029号关于债权金融机构审查政策性破产建议项目的有关问题的通知第七条也规定，“关于担保责任问题。实施政策性破产企业的贷款担保人应当履行担保责任”。所以，宝光公司主张主债务人宝鸡酒精厂属政策性破产且上述债权已被国家纳入核销计划，故宝光公司不应再承担保证责任，缺乏法律依据，不予支持。因本案所涉债权被核销并不影响宝光公司承担保证责任，故长城公司西安办在受让债权时是否知道该债权将被核销与本案无关。宝鸡酒精厂破产程序中长城公司西安办依法申报了本案所涉债权，表明长城公司西安办并没有放弃对债权的追偿，宝光公司主张长城公司西安办放弃

16、债权，与事实不符，本院不予采信。长城公司西安办在宝鸡酒精厂破产程序中的受偿率为零，并不属于对主债务的变更。依照最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释第四十四条第二款“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任”之规定，长城公司西安办要求宝光公司承担保证责任，具有法律依据，应予支持。二、最高额保证中，单笔交易的效力不影响最高额保证合同的效力担保法第14条规定：”保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。“上述规定中的最高额保证，通常是为将来一定期间

17、连续发生的债务提供保证，其中一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力，而普通保证则因主合同无效而无效。因此，最高额保证较之普通保证最大的区别，即在于最高额保证与主债务的关系具有更强的独立性。最高额保证人的责任是在订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任，即只要是发生在最高额保证期间内、不超过最高限额的债务余额，最高额保证人均应承担保证责任。在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。根据最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释第二十三条关于“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高

18、债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”的规定，最高额保证范围为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已经到期的债权余额。案例：风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案（最高人民法院<2007>民二终字第36号民事判决书）裁判要旨：担保法解释第四十条适用于本案的最重要的前提，并不是仅证明宝硕公司存在欺诈以及中信银行知道或应当知道宝硕公司的财务状况，更重要的是证明中信银行在接受风神公司最高额保证合同时，知道或者应当知道宝硕公司对风神公司构成欺诈，而如果中信银行在当时即对互保合同第七条第5项内容

19、的了解，则构成中信银行知道或者应当知道欺诈存在的前提。与之相关的事实是，中信银行在本案一审起诉时，向原审法院提交了互保合同，中信银行陈述该合同系在起诉前从宝硕公司取得，已尽到证据来源的说明义务，在此情形下，举证责任应当由风神公司承担，即风神公司需证明其向中信银行出具最高额保证合同时，中信银行知道或者应当知道互保合同第七条第5项的内容。本案二审历经三次质证，风神公司均不能提供能够证明此项事实的证据。本案的最高额保证合同是风神公司向中信银行提供的，即便风神公司有权解除与宝硕公司的互保合同，也不影响已经成立的最高额保证合同的效力。商业银行法、贷款通则等相关法律法规并未规定商业银行违反贷款中严格审查义

20、务的民事责任，上述规定与中信银行的内部规定，均是从商业银行风险控制角度加以规范，属管理性规范，中信银行即使违反相关规定，亦不影响中信银行与宝硕公司之间的信贷行为的效力和最高额保证合同的效力。况且，正是由于风神公司为宝硕公司提供了最高额保证，大大降低了宝硕公司因财务状况恶化而导致的信贷风险程度，才使中信银行继续为宝硕公司提供信贷支持。因此，由于风神公司举证不能，其主张依据担保法解释第四十条和担保法第三十条之规定，保证人不承担保证责任的主张，欠缺事实要件，本院不予支持。三、商业银行在贷后检查报告中作出不符合涉案贷款实际使用情况的描述不必然导致保证人保证责任的免除虽然商业银行在贷后检查报告中作出了不

21、符合涉案贷款实际使用情况的描述，但由于目前我国法律、行政法规中并没有关于商业银行违反贷后严格检查义务所应承担的民事责任的相关规定，中华人民共和国商业银行法、中国人民银行贷款通则等法律法规及商业银行内部关于贷后检查的相关规定，均属于要求商业银行加强风险控制的管理性规范，商业银行违反该管理性规范并不必然导致保证人保证责任的免除。保证人作为独立商事主体，应当自行承担其对外提供保证所带来的风险和法律后果。流动资金贷款是借款人用于日常生产经营周转的贷款，可以用来购买原材料、支付工资、清偿债务等，如借款人将被保证的流动资金贷款用于偿还其在商业银行的旧贷利息，属于正常使用流动资金贷款，不构成最高人民法院关于

22、<中华人民共和国担保法>若干问题的解释第39条规定的，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷且保证人不知道或者不应当知道而不承担民事责任的情形。案例：中国农业银行股份有限公司大连甘井子支行与大连础明集团有限公司、大连冰凌花天然食品有限公司借款合同纠纷再审民事判决书（中华人民共和国最高人民法院<2013>民提字第51号民事判决书）裁判要旨：关于础明公司是否应当对冰凌花公司案涉第二笔1000万元贷款及利息向甘井子农行承担保证责任。首先，就案涉第二笔1000万元贷款，甘井子农行与础明公司签订的（大连市甘井子）农银保字（2003）第100009号保证合同亦为双方当事人的真实意思表示

23、，础明公司应当依约对（大连市甘井子）农银借字（2003）第100009号借款合同产生的债务承担连带清偿责任。第二，流动资金贷款是借款人用于日常生产经营周转的贷款，可以用来购买原材料、支付工资、清偿债务等。若如甘井子农行在2003年10月份的贷后检查报告中所称，冰凌花公司实际将其中300万元贷款用于偿还其在该行的旧贷利息，亦属于正常使用该流动资金贷款，并不构成最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第三十九条规定的，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷且保证人不知道或者不应当知道而不承担民事责任的情形。础明公司未提供相关证据证明案涉1000万元流动资金贷款被冰凌花公司用于法律、行政法

24、规禁止使用的领域或变更其流动资金贷款的用途。虽然甘井子农行与冰凌花公司约定案涉贷款种类为“农业综合开发”，但础明公司并未提供充分证据证明冰凌花公司实际变更了该专项贷款用途，且我国现行法律、行政法规并无借款人变更该专项贷款用途即相应免除保证人保证责任的相关规定，故对础明公司相关抗辩内容，本院不予支持。甘井子农行作为贷款人，对款项的使用负有一定的监管义务，但该义务是其管控风险的需要，同础明公司依照案涉保证合同约定而负担的连带责任保证义务并无对应关系，也并非础明公司承担保证责任的先决条件。故在该种情形下，并无先履行抗辩权适用的前提条件。对于础明公司主张享有先履行抗辩权的抗辩内容，本院不予支持。四、新

25、贷与旧贷系同一保证人的，保证人需承担保证责任最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”据此，借贷合同双方当事人基于以新贷偿还旧贷的合意，先后订立多个借贷合同，同一担保人在应当知道的情况下在该多个借贷合同上盖章同意担保的，应当依法承担担保责任。担保人以上述多个借贷合同之间没有形式及内在联系为由，否认以新贷偿还旧贷的合同性质，进而拒绝履行担保责任的，人民法院不予支持。案例：上海国际信托投资有限公司与上海市综合信息交易所、上海三和

26、房地产公司委托贷款合同纠纷案（最高人民法院<2005>民二提字第8号民事判决书）裁判要旨：本案五份合同中确实存在无实际放款的情况，但此种情况的产生缘于借贷双方在合同第六条的约定。从该约定内容，以及新旧贷款金额相同、贷款期限基本衔接的情况可以看出，借贷双方在旧贷到期尚未清偿时，签订新借款合同的目的就是为了以该新贷偿还旧贷，消灭借款方在旧贷下的债务，该条内容可以视为借贷双方对以贷还贷的约定。而上国投当天贷款当天扣划或仅更换贷款凭证、没有实际放款的做法是基于合同中以贷还贷的约定而为的履行行为，亦是以贷还贷的基本履行方式。三和公司连续在几份借款合同上盖章同意为交易所担保，其应当知道此为签约

27、各方以该种方式履行合同第六条的约定，即以贷还贷。本案合同的约定没有违反法律禁止性规定，三和公司已盖章确认，因此，本案应当适用最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第三十九条关于以贷还贷的规定。如若按照三和公司所称本案不属以贷还贷，五个合同之间没有形式及内在联系的理由予以推论，三和公司承担的将不再是一个合同而是五份合同累计金额一亿元的担保责任。三和公司以贷款用途缺乏借新还旧的形式及内在联系，中间三份合同无实际放贷，进而否认以贷还贷的理由不能成立。况且，三和公司在本案合同签订前后，曾作为借款人向上国投多次贷款，而担保人则是交易所。三和公司与上国投所签的那些借款合同的基本格式与本案完

28、全相同，而履行时短期扣划或更换凭证的方式亦与本案履行方式相同。因此，三和公司以不应知道本案此种约定属于以贷还贷予以抗辩的理由缺乏合理性。五、保证人变更必须经债权人同意，债权人未与原保证人形成合意不能免除保证责任保证合同是当事人之间意思表示一致的结果，保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任。案例：信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案（中华人民共和国最高人民法院<2005>民二终字第200号民事判决书）裁判要旨：本案中，河北中意在省建行出具

29、的承诺书中承诺，对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权，该承诺书与93008号外汇借款合同具有同等的法律效力。一审判决基于该承诺书，认定该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，中阿公司不应再承担本案的担保责任。但是，根据民法通则第八十五条与第九十一条的规定，保证合同是当事人之间合意的结果，保证人的变更需要建立在债权人同意的基础上，即使债务人或第三人为债权人另为提供相应的担保，而债权人表示接受担保的，除债权人和保证人之间有消灭保证责任的意思表示外，保证责任并不免除。而本案并无债权人省建行或信达石办同意变更或解除中阿公司保证责任的明确意思表

30、示，因此，一审判决的这一认定显属认定事实不当，适用法律错误，应予纠正。六、保证人所作保证是否受合同以外第三人影响不涉及合同当事人之间的权利义务关系，亦不影响保证合同效力保证人作为具有完全民事行为能力的法人，应依法对其所从事民事法律行为独立承担民事责任，其所作保证是否受合同以外第三人影响的问题不涉及合同当事人之间的权利义务关系，亦不影响保证合同的效力。案例：长乐自来水公司与工行五四支行借款担保纠纷案（中华人民共和国最高人民法院<2004>民二终字第262号民事判决书）裁判要旨：本案工行五四支行与和顺公司签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。借款人和顺公司在合同到期后未能全部履行合同义务，应当依法承担向工行五四支行偿还借款本息的民事责任。自来水公司与工行五四支行签订书面保证合同，明确承诺为和顺公司上述借款提供连带保证义务。现和顺公司到期未能偿还债务，保证人自来水公司应就上述债务向工行五四支行承担连带清偿责任。自来水公司作