“马乐案效应”显现：中邮“老鼠仓”二审维持原判

1、曾经的公募基金“冠军经理”、前中邮创业基金管理有限公司（后更名为中邮创业基金管理股份有限公司，以下统称“中邮基金”）基金经理厉建超，“利用未公开信息交易罪”一案，日前由山东省高院二审定谳。最后，判决结果维持一审判决，即判处厉建超有期徒刑3年半，罚金1700万元，同时没收赃款约1091万元。2015年10月一审宣判后，厉建超提出上诉，上诉的理由之一是“不应认定为情节特别严重，对其量刑过重”。司法界及证券界人士对腾讯财经称，对厉建超维持一审判决结果，一定程度上是受到了博时基金原基金经理“马乐案”的影响。“马乐案”，被称为中国资本市场“史上最大老鼠仓案”。“马乐案”的一审和二审判决结果均为：有期徒刑

2、三年，缓刑五年。但这个判决结果遭到了深圳市、广东省以及最高检察院的抗诉，认为量刑偏轻。随后，最高人民法院开庭直接再审“马乐案”。老鼠仓一般指庄家在用公有资金拉升股价之前，先用自己个人（机构负责人、操盘手及其亲属、关系户等）的资金在低位建仓，待用公有资金拉升到高位后个人率先卖出获利。有法律界人士更进一步对腾讯财经表示，为遏制多发的“老鼠仓”行为，在对犯罪者本身严厉打击之外，还需完善投资者（“基民”）对所在机构的民事索赔。损基民利益 肥个人腰包中邮基金，成立于2006年5月8日。目前注册资本3亿元人民币，股东为首创证券有限责任公司（占股47%）、中国邮政集团公司（占股29%）和日本三井住友银行股份

3、有限公司（占股24%）。厉建超，约生于1978年，东北财经大学经济学硕士。1999年前后，厉建超开始证券从业，曾任中国证券市场研究设计中心高级研究员、东吴基金管理有限公司研究员、中海基金管理有限公司研究员、中邮基金研究员等职务。2010年4月至2011年11月，厉建超任中邮基金设立的“中邮核心优势灵活配置基金”（曾用基金代码：590003）经理助理，负责协助基金经理制定基金投资策略和投资操作方案、制定基金投资和资产配置方案等；2011年11月11日至2014年1月22日，任中邮公司“中邮核心优选基金”（基金代码：590001）经理，对所负责的基金进行投资决策，决定买卖股票的种类、规模、时机等。

4、除了，管理中邮核心优选基金，厉建超还管理中邮新兴产业基金。2013年，厉建超管理的中邮新兴产业基金以超过80%的收益率荣登年度业绩冠军宝座，其2013年7月23日离任该基金经理时，该基金当年收益已达62.2%，领涨股票基金。但是，在在厉建超任期间，所管理的两只基金业绩差异悬殊。根据好买基金研究中心2013年数据，厉建超管理的中邮新兴产业基金任职回报为123.96%，远高于同期同类平均26.70%。而其管理中邮核心优选期间，该基金的回报率为-5.37%，同期同类平均为11.21%，差异悬殊。根据判决书，厉建超在担任中邮核心优选基金经理期间，利用职务便利，获取不公开信息，使用其控制的10个他人名下

5、的证券账户，先于“中邮核心优选基金”1至5个交易日、同步或者稍晚于1至2个交易日，买入卖出与其管理的基金所投资相同的股票。累计交易金额9.15亿元，获利1682.80万元。接近此案的人士告诉腾讯财经，2013年12月，证监会开始对厉建超立案调查。已被约谈的厉建超，在2014年1月13日向中国证监会北京监管局自首。同年1月30日，中邮基金公告，因厉建超的“个人原因”，解聘其基金经理的职务。2014年2月12日，厉建超因涉嫌利用未公开信息交易，被公安部证券犯罪侦查局第一分局刑事拘留。“后来，公安部指定这一案件由山东警方办理，所以他被移交到了山东，在山东被批捕、起诉。”上述接近此案的人士对腾讯财经表

6、示。一年多之后，即2015年10月29日，青岛市中级人民法院公开一审宣判厉建超利用未公开信息交易罪(从事“老鼠仓”交易)一案。判决书称，厉建超利用因职务便利获取的内幕信息和其他未公开信息，违反规定从事与该信息相关的证券交易活动并非法获利，犯利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定从事与该信息相关的证券交易活动并非法获利，情节特别严重，其行为构成利用未公开信息交易罪，处有期徒刑3年半，罚金1700万元，同时没收赃款约1091万元。二审认定“犯罪情节特别严重”一审宣判后，厉建超提出上诉，上诉的理由之一是“不应认定为情节特别严重，对其量刑过重”。刑法第一百八十条第一款对内幕交易、泄

7、露内幕信息罪规定了情节严重、情节特别严重两个处罚情节，第四款规定利用未公开信息交易“情节严重的，依照第一款的规定处罚”。然而，本条第一款规定了“情节严重”、“情节特别严重”两个量刑档次。因此，刑法第一百八十条第四款规定的“情节严重”量刑档次是否包含本条第一款“情节特别严重”的量刑档次，即，对利用未公开信息交易罪，是否有“犯情节特别严重”之说，此前一直是司法界及证券界关注的热点问题。司法界人士认为，从金额上看，无论是获利数额还是成交额，厉建超远远超过了上述界限。如果司法认定，利用未公开信息交易罪存在“犯罪情节特别严重”，那么量刑是“五年以上十年以下有期徒刑”，考虑到厉建超有“自首”情节，对其处以

8、3年有期徒刑，较为合理。最高人民法院、最高人民检察院出台并于2012年6月1日起施行的关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体引用法律若干问题的解释规定，“证券交易成交额在二百五十万元以上的；期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的；获利或者避免损失数额在七十五万元以上的”，均属于“情节特别严重”。如果没有“犯罪情节特别严重”之说，那么量刑是在“五年以下有期徒刑或者拘役”。加上厉建超有“自首情节”，其获判处缓刑几率较大。其实，历年来在“老鼠仓”案中，以缓刑“脱逃”的案例颇多：2011年10月，光大保德信基金原投资总监许春茂，利用未公开信息交易，金额达9500余万元，非法获利209余万元，被

9、判有期徒刑三年，缓刑三年。2014年10月，同样来自光大保德信基金公司的原基金经理钱钧，利用未公开信息交易，交易金额1.22亿余元，非法获利140余万元，被判有期徒刑1年6个月，缓刑1年6个月。2015年2月，平安资产管理有限公司原投资经理张敦勇，利用未公开信息交易，累计交易金额1.56亿余元，非法获利457万余元，被判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月。2015年8月，华夏基金公司，一名姚姓股票交易员，也因“老鼠仓”案，被判处有期徒刑三年，缓刑三年。值得注意的是，在厉建超上诉期间，“史上最大老鼠仓”案博时基金原基金经理马乐一案，正在最高法院的再审期间。马乐在2011年3月9日至2013年5

10、月30日期间，私下操作着自己掌控的三个他人名下的股票账户，先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日），买入卖出其管理的“博时精选”基金账户相同股票76只，累计成交金额达到10.5亿余元，非法获利约1883余万元。10.5亿元的成交金额，是“老鼠仓”案件中的最高数额。与厉建超相似，马乐亦有自首情节。2014年3月24日，深圳市中级法院一审判决，认定其行为构成利用未公开信息交易罪，且“情节严重”，判处有期徒刑三年，缓刑五年。随后，深圳市检察院抗诉。2014年10月20日，广东省高院二审裁定，认为抗诉机关提出马乐的行为应认定为“情节特别严重”，缺乏法律依据，不予采纳。因此，维持缓刑原判。

11、二审后，广东省检察院认为终审裁定确有错误，于2014年11月27日提请最高检抗诉。同年12月8日，最高检检委会研究该案，认为本案终审裁定法律适用错误，导致量刑明显不当，决定按审判监督程序向最高法院提出抗诉。这也是2014年最高检察院提起的唯一一起刑事抗诉案。自此，“马乐案”，引起市场内外更大的轰动。2015年7月8日，马乐案的再审，在位于深圳的最高法第一巡回法庭开庭。并于2015年12月11日，最高人民法院对马乐案再审宣判，改判马乐有期徒刑三年。彼时，正是厉建超案件正处于上诉阶段。与此同时，最高法、最高检，透过马乐案，厘清了关于“老鼠仓”案量刑的司法争议，明确利用未公开信息交易罪有了“犯罪情节

12、特别严重”之说。马乐再审案的辩护人，北京市尚权律师事务所合伙人张青松律师对腾讯财经表示，马乐案的一审、二审及再审，控辩双方对案件事实并无争议。双方主要是对“刑法第一百八十条第四款”的理解，即“老鼠仓案”，是否存在“情节特别严重”，有“观点不同”。最高院的改判，对后来的司法实践，具有明显的“司法导向性”作用。2016年4月，山东省高院对厉建超的“老鼠仓”案二审不开庭裁定，维持原判。腾讯财经获得的二审裁定书中，法院认为，“老鼠仓案”存在“情节特别严重”；而厉建超利用未公开信息进行交易活动，累计成交额达人民币9.1亿余元，非法获利人民币达1682万余元，已远远超过“情节特别严重”的门槛，所以厉建超所

13、提“上诉理由不能成立，不予采纳”。对于这一结果，厉建超的辩护人及其他司法界人士，均对腾讯财经表示，“这显然是马乐案结果的影响，不仅仅是厉建超案，此后的老鼠仓案，在这个问题（犯罪情节是否存在特别严重）上，都不会再有疑义。”完善索赔机制厉建超此番最终被判处三年实刑；而作为他的“东家”中邮基金，目前在证监会、法院等公开可见的渠道中，没有见到其被处罚的信息。多位接受腾讯财经采访的司法界、金融界人士均表示，如果仅仅只是打击“个人犯罪”，并不能有力遏制此类证券犯罪的多发、高发。他们提出的解决方案之一是：放开投资者的维权索赔，鼓励他们向“老鼠仓”案犯罪者所在机构，进行集体诉讼。实际上，早在2013年，时任中

14、国证监会主席肖钢，曾在求是杂志撰写加强资本市场监管执法一文提出：当前“中国投资者维权的渠道还不顺畅，投资者难以获得经济赔偿。现有法律法规还不适应证券集团诉讼等做法，支持投资者维权的公共机构有待健全”。2014年3月，全国“两会”期间，全国政协委员、时任中国证监会广东监管局局长、现任证监会稽查总队队长的侯外林，公开表示，建议最高人民法院会同有关部门，尽快推出内幕交易、“老鼠仓”等违法违规行为追究民事责任的司法解释，方便相关受损的投资者索赔。目前，监管部门对于出现“老鼠仓”犯罪的基金公司、资产管理公司做出的处罚，基本只有“暂停受理新产品和新业务的申请”。曾经担任过8年检察官的华东政法大学助理研究员

15、谢杰博士对腾讯财经表示，投资者对“老鼠仓”案进行索赔的案件，几乎很难立案，即使立案，也从无胜绩。“根本原因在民事诉讼制度中缺乏明确的利用未公开信息交易案件的索赔机制。因此我建议，民事诉讼法以及相关司法解释，有必要明确规定基金及资产管理公司的老鼠仓交易民事索赔机制，明确金融机构从业人员利用未公开信息违法犯罪行为对投资者造成的损失，由所在金融机构承担，金融机构有权向实际违法犯罪者追索。”附“刑法第一百八十条”证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金