对缔约过失责任性质的再认识综述

1、 对中国缔约过失责任制度性质的再认识摘要：自德国学者耶林创设缔约过失责任制度以来，其成为大陆法系国家普遍确立的一项制度。但无论在国内外，理论界和实务界对于缔约过失责任的不同认识导致了关于其相关问题的争议。在中国，对于缔约过失制度的正确认识在司法实践中起到了重要作用。关键词：缔约过失责任、独立性、侵权责任、特殊信赖关系前言：缔约过失责任是在民法上比较晚形成的制度，根据我国合同法第42、43条的规定，缔约过失责任可以被定义为：指在合同订立过程中,一 方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务,而致另一方 信赖利益的损失而应承担的责任。而关于缔约过失责任的概念，国内外学者的观点极不一致，在司法实践中也造

2、成了一定的混乱。在本文中笔者欲借鉴近十年来法学类核心期刊中各个学者表达的观点，围绕上述问题展开对比分析，为我国司法实践提供一二参考建议。学者对于中国缔约过失责任制度性质的争议国内学者对于我国缔约过失责任性质上的争议，外在表现在对于其定义认识的根本差别。笔者对比各个学者的观点，将其分为两类：第三类责任说和侵权责任说。（一）第三类责任说第三责任说强调缔约过失责任的独立性，认为其是一个与违约责任、侵权责任并列的独立的民事责任类型。台湾地区学者王泽鉴教授认为，于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中， 一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则(而非依侵权行为)负责。在中国内地，多数的学者也认

3、同这个观点。韩成军（2011）、高鸿（2010）与梁春海（2005）认为，缔约过失责任发生在合同订立过程中，是保护当事人信赖利益的一种法定责任。支持该观点的学者认为，原本处于普通关系的当事人，为缔约进行磋商而进入了特殊关系阶段，开始负有相应的先合同义务。这种特殊关系一般以一方当事人的要约生效时得以建立，此时，要约人受要约的限制，不得随意撤销，对方当事人基于一定的情势相信要约是不可撤销的，为缔结合同做准备，缔约当事人之间产生特殊的信赖关系，始产生先合同义务。有别于违约责任的以合同合法有效为前提和侵权责任存在一般社会交往中，缔约过失责任在合同缔约过程中发生在具有特殊信赖关系的当事人之间，损害结果由

4、合同权利人因对合同义务人的合理信赖而实施的本人行为造成的。 然而，对于怎样确定具体的开始接触磋商的时间点，学者意见分歧较大。如某人入商场开门之际被掉落的门玻璃划伤，其是否可要求商场承担缔约过失责任。有学者认为双方未进入实际接触磋商阶段，故商场不负先合同义务，自然不构成缔约过失责任。即使某人己进入商场，因路滑摔倒或商场悬挂的物品掉下被砸致伤，亦不构成先合同义务的违反进而不应承担缔约过失责任。另有学者认为此情况商场负先合同义务，违反之自然应承担缔约过失责任。韩成军（2011）认为两种观点都失于绝对。依前种观点，购物时实际的接触磋商阶段的时间必将大大缩短。且如受害人只能提起侵权损害赔偿必然要在举证、

5、诉讼时效方面承受一定的负担，这无疑不利于充分保护他的合法权益。而依后种观点，受害人无疑得到充分的保障，但亦于无形之中给商场以过重的负担。故笔者认为，缔约过失责任的起始点应视具体情况，依公平诚信原则加以确定。在上述情况下，受害人正进入或己进入商场可支配领域，无疑和商场之间己发生一定的不同于一般关系的特殊关系，这与某人在商场楼下行走被掉落的商场的窗玻璃划伤明显不同。故应先推定受害人具有购物意图，从而和商场己进入为缔约而接触磋商阶段，商场应负先合同义务，违反之自应承担缔约过失责任。当然，这并不否认商场可以提出反证推翻此推定，从而否定先合同义务的存在，自然也就没有缔约过失责任构成的可能，这样才是对双方

6、权利义务关系的合理安排。 学者梁春海（2005）认为，对于欠缺成立要件又被及时发现的合同，缔约过失责任适用的时间范围就是合同的缔结阶段，“及时发现”就是指在合同成立之前发现;对于已经成立但欠缺生效要件而被及时发现的合同，缔约过失责任适用的时间范围应该是合同效力确定阶段，即从合同成立到确认合同不发生法律效力的期间。“及时发现”也就是指在这个期间内发现。实践中，有些合同欠缺成立要件或生效要件却没有被及时发现，使本不应该成立或甚至不能生效的合同却有效成立甚至得以实际履行，之后才发现合同不应该成立或者不应该生效，此时当事人所承担民事责任仍应为缔约过失责任。此时，缔约过失责任适用的时间范围，就是在合同不

7、应当成立或不应当生效的事由被发现以后。正是基于此，梁春海（2005）说明缔约过失责任的生存空间豁然开朗，已不再像过去那样生存在侵权责任和违约责任的夹缝中间而经常被错误地划入侵权责任或者违约责任。恰恰相反，它开辟了自己的空间并急速地膨胀，已与违约责任一起构成合同法上的责任并最终与违约责仟、侵权责仟一起组成民事责仟体系的核心支柱。（二）侵权责任说侵权责任说认为合同磋商过程中因缔约过失致使相对人之财产、身体等损害是一种侵权行为，理应依照侵权法处理。持该观点的学者认为根据中国的民法实践和国情，缔约过失责任在绝大多数情况下与侵权责任产生竞合。学者李中原（2008）和冉克平（2010）认为，缔约过失责任之

8、所以存在独立性的情况是由于其发源地德国民法典关于侵权行为的规定存在缺陷造成的。李中原（2008）从目前德国和台湾地区的学者所举的例证中总结德国民法典中依据侵权法来处理缔约过失纠纷存在的缺陷：1.调整范围层面上的缺陷在被称为德国法学上之一大发现的缔约过失理论中，潜藏着一个新颖的侵权法理论:侵权法的调整范围限于在损害发生前未发生直接的社会接触的当事人之间的“一般普通关系”，而不包括因当事人之间直接的社会接触而产生的“特别结合关系”。2002年修改后的德国民法典第311(2)条将“交易上的接触”作为“准法律行为上的债务关系”发生的依据，显然就是对这一理论的确认。这一理论也明显影响到了我国学者对于缔约

9、过失责任与侵权责任的理论基础的看法。2.法律技术层面上的缺陷（1）.雇主责任上的局限，根据(德国民法典第831条的规定，如果雇员在工作中致人损害的，雇主只要能够证明其在选任、监督雇员上已尽到必要之注意义务或即使尽到必要之注意仍不免发生损害的，可以免责。据此，当商店售货员在销售过程中因过失损害客户利益时，店主便可以此为由而不承担赔偿责任。（2）.诉讼时效上的局限。在2002年(德国债法现代化法)施行之前，(德国民法典上规定的普通诉讼时效期间为30年(第 852条)，而适用于侵权的诉讼时效期间则为3年(第195条)。这样一来，依据侵权法来保护缔约过失的受害人，其请求权的诉讼时效期间要远远短于普通诉

10、讼时效期间。（3）.侵权法在保护范围上的局限。由于德国民法典关于侵权行为的保护采取的是一种“相对分散的概括模式”国者称之为“小的一般条款”。，而非统一抽象的“一般条款模式”，该种保护模式的一大特点就在于谨慎地限制侵权法的保护范围。德国侵权法所规定的一般侵权行为总体上包括三类:权利侵犯型、违反保护性法律型和违反善良风俗型。学者冉克平（2010）对于德国侵权法在保护范围上的局限： 早期德国的通说认为，德国民法典第823条规定的“其他权利”，应限于绝对权，而不含概括的财产(Vea'i Ger.。如果造成单纯的财产利益的损失时，只有在符合第826条的前提下，即违反善良风俗而故意造成损失时，才负

11、赔偿义务。但若只是由于过失造成概括的财产的损失时，则无法适用侵权行为法的有关规定。德国民法理论认为一般侵权行为规定的保护客体不包含单纯的财产利益的原因，是为避免因严格的损害赔偿规定而过度压缩人的行为自由和妨碍人格的发展。这就意味着，在缔约磋商之际，当事人一方的信赖利益受到损害并不能依据第823条和第826条获得合理的保护。为了避免这一缺陷，在合同成立之前的信赖利益受到损害时，利用因缔约接触产生的特别结合关系，依据缔约过失责任，可以获得较好的保护。结合我国司法实践，李中原（2008）认为就法律技术而言，在德国和我国台湾地区侵权法上所存在的不公平和保护范围上的局限性在我国并不存在。首先，在雇主责任

12、上，德国民法典和我国台湾地区“民法”所规定的雇主免责事由在我国侵权法上不适用。我国民法通则第43条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。,.年施行的(最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第9条进一步规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”在以上规定中并不存在雇主(包括企业法人)无过错免责的条款。从性质上讲，在我国侵权法体制下，雇主对雇员行为承担的是一种无过错责任:对于雇员在从事雇佣活动中所导致的损害，雇主不得以其在

13、选任、监督雇员上已尽到必要之注意义务或即使尽到必要之注意仍不免发生损害为理由而主张免责。据此，对于店员销售过程中的过失损害问题在我国可以直接适用侵权规则来解决，而无适用缔约过失责任的必要。其次，由于我国实行统一的诉讼时效制度，诉讼时效期间的长短与责任类型无关:无论是违约责任、侵权责任抑或是缔约过失责任，在诉讼时效期间上并无差异。因此，不存在依据侵权法来保护缔约过失的受害人，其请求权的诉讼时效期间要远远短于普通诉讼时效期间的问题。再次，德国和我国台湾地区侵权法在保护范围上的局限性在我国也不存在。我国在侵权法的理论和实践中一直采取的是一种较为宽泛的保护模式。除违约责任以外，凡是违反法定义务侵害国家

14、的、集体的财产或侵害他人财产、人身所应当承担的民事责任都属于侵权责任的范畴;这里的“财产”包括了在德国和我国台湾地区侵权法上不受保护的诸如信赖利益等纯粹的“财产”利益。由于在缔约阶段的先契约义务也属于法定义务的范畴，作为违反这一义务的后果，即所谓的“信赖责任”或“缔约过失责任”，当然应归人侵权责任的范畴。 由此可见，赞同侵权责任说的学者同意缔约过失责任在德国的独立性。张金海（2010）认为在我国，对于缔约过失责任自始即末审其详而存有误解，终至将其当作自成一体的制度加以继受。从观念上说，缔约过失责任问题的提出实际上是民事法律制度充分发展的结果，它反映了民法对违法行为控制的深入化和精细化。从这个意

15、义上说，传统侵权行为法未能充分概括一切违法侵权行为的责任适用要求，这并不为怪。但是，现代侵权行为法的发展表明，侵权行为法可以充分反映不同形式损害的赔偿责任范围要求，即侵权行为法不仅保护绝对权，而且保护合法利益。因此，信赖利益的保护完全可以纳入侵权行为法的保护范围。 小结：缔约过失责任在我国立法司法中应当如何使用 对比上述学者们的观点，笔者认为关于对我国缔约过失责任制度性质的争议，是由于我国立法对于缔约过失责任界定模糊。若按现下对于缔约过失责任的规定，依旧会无法解决在审判实践中对于如何理解、适用该规定存在司法混乱。如果立法上不对缔约过失责任做出改变和完善，笔者认为应该将缔约过失责任看成是侵权责任

16、的一种特殊类型，这样在对于很多缔约过失责任与侵权责任竞合的情况下，诸多问题便会迎刃而解。但笔者认为缔约过失责任的提出油漆进步性和可借鉴性，对缔约过失责任加以规定，可以更好地保护当事人的利益，推进契约自由和社会经济的进步。由此，笔者对于我国立法实践有几点建议：1. 明确规定缔约过失责任的准确概念及其所包含的内容。现下我国合同法中关于缔约过失责任的规定容易造成认识上的分歧，实为不妥。我国应当结合近年来对此的司法实践和国情，对于该概念做出合理的改进和明确的定义。2. 我国以诚实信用原则为缔约过失责任的法理基础，即以违反先合同义务作为缔约过失责任之基础。那么就应该对于何为先合同义务做出具体情形的规定。3. 确立缔约过失责任的保护对象、赔偿范围。对于我国缔约过失责任是否保护固有利益和纯经济损失以及信赖利益损失赔偿范围是否能超过履行利益等问题做出明确规定。虽缔约过失责任制度源于填补狭窄的的德国式的侵权责任与合同责任之间存在的缝隙，但其对于民法上对于当事人信赖利益的关怀是值得学习的。我国在引进该制度的同时要根据本国民法国情和立法司法实践对其进行中国化的完善，避免落入纯承受的陷阱。随着市场经济的发展和合同自由的完善，缔约过失责