以一起担保纠纷为范本论对合同效力认定的法律适用原则——兼评新公司法对旧公司法第60条第3款的修改

1、以一起担保纠纷为范本论对合同效力认定的法律适用原那么兼评新公司法对旧公司法第60条第3款的修改第21卷第2期2006年3月广西政法管理干部学院JOURNALOFGUANGXIADMINIS1'RATIVEC)REINSTIT【兀EOFF,OLITICSANDLAWLegalApplicationDoctrinetoCognizanceofAContract'sEffectivenessinaGuarantiesDispute-?-MoreontheAmendmentofClause3ofArticle60ofCompanyLawWANGXiaoping(HainanVocati

2、onalCollegeofPolitics&Law,Haikou571100,Hainan)AbstractInChina,aspeciallegalprincipleisappliedtOaffirmcontract'Slegalforce,whichinthelanguageoflawsays,'wherethecontractisconsideredvalidinlightofthelawappliedwhilesuchcontractwasenteredinto,thelawshallstillbeappKedtothecontractlater;whe

3、rethecontractisvalidinaccordancewiththelawinforce,notwithstandingthecontractisconsideredinvalidinlightofthelawappliedwhilesuchcorltractwaSenteredinto.thelawinforceshallbeappliedtOsuchcontract'.ThehotthattheSupremePeople'SCourtacknowledgestheretrospectiveforceoftheapplicablelawinformofjudicia

4、linterpretationinvitessuspidonofexceedingitsauthority.What'Smore.asaresultofapplicationoftheprinciple,civillegalrelationshipsbecomelessdeterminant.andthelegalsystembecomelessstable.Meanwhile.thejudicialinterpretationbytheSupremePeople'sCourtalsoneedsinterpreting.Andtheappcationoftheprinciple

5、CalTiesagreatdealofv"agueneanduncertainty.Keywordslegalprincipleofapply;contract'slegalforce;retrospeetiveforce以一起担保纠纷为范本论对合同效力认定的法律适用原那么兼评新公司法对旧公司法第60条第3款的修改王晓平f海南政法职,Ip学院.海南海I:1571100)【摘要】我国司法机关对合同效力的认定,适用特殊的法律原那么:"依照合同成立时的法律合同有效的,适用当时的法律,依照合同成立时的法律合同无效,适用现行法律合同有效的,那么适用现行法律".最高法

6、院以司法解释的形式赋予了现行法律溯及力,难免有越权之嫌,这一原那么适用带有较大模糊性与不确定性.【关键词】法律适用原那么;合同效力;溯及力中圈分类号DF418【文献标识码A文章编号1o088628(2006)02004204一,简要案情甲公司是一家上市公司,乙公司是甲公司的控股股东,丙公司是一家中外合资企业,甲公司持有中拖欠了丁公司人民币2O0o万元,2Oo4年7月16日,甲,乙,丁叁公司签订壹份?协议书?,约定乙公司应自协议书生效之日起六个月内一次性归还丁公司全部欠款人民币20oo万元,假设逾期那么自2003【收稿日期2005123142以其持有的丙公司37.5%股权作为乙公司归还丁了股份质

7、押登记.20O4年l1月11日,甲公司因与某银行借款合同纠纷,××省××市中级人民法予以拍卖成交,但由于竟买人尚未付清价款,法院尚未裁定办理股权过户.2oo6年1月6日,丁公司得知此消息后,遂向××省XX市中级人民法院提出异议,以该院违反最高人民法院?关于人民法院民事执行中拍卖,变卖财产的规定?第十四条:"人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式,通知当事人和的担保物权人,优先购置权人或者其他优先权人于拍卖日到场"的规定为由,要求撤销拍卖,同时以债权尚未得到清偿为由对拍卖所得价款主张优先受偿权,

8、遂起纷争.二,各方观点此案的焦点在于股权质押担保是否有效?丁公司是否对质押股权享有优先受偿权?围绕该焦点有两种观点:第一种观点认为,本案所涉质押担保无效,丁公司对质押股份并无优先受偿权.理由是:1,公司法第六十条第三款明确规定:"董事,经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保;2,中国证监会证监公司字第(2000)61号文件?关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知?第二条规定:"上市公司不得以公司资产为本公司股东,股东的控股子公司,股东的附属企业或者个人债务提供担保"3,最高人民法院?关于适用<中华人民共和国担保法>假

9、设干问题的解释?(下称"担保法解释")第四条亦规定:"董事,经理违反?中华人民共和国公司法?第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效".第二种观点认为,本案所涉质押担保有效,丁公司对质押股份的优先受偿权应当受到保护.理由是:,该股份质押是经甲公司董事会决议同意的,并非董事,经理的个人行为,不属于公司法第六十条第三款和担保法解释第四条规定禁止之列;,证监会的文件属于部门规章,根据最高人民法院?关于适用<中华人民共和国合同法>假设干问题的解释(一)?(下称"合同法解释")

10、第四条的规定,它不能作为认定合同无效的依据;,新公司法已取消了公司法第六十条第三款的规定,也就是说董事,经理用公司担保法解释第四条是基于公司法第六十条第三款规定而作出的,随该规定被新公司法取消,该解释白也应废止.根据"新法优于旧法"的原那么,认定本据;,本案所涉质押担保已经工商局作了质押登条件.三,笔者的观点发生以上两种观点分歧的最大原因在于,我国司法机关对合同效力的认定适用特殊的原那么,只要弄清这一原那么,本案的争议便不难解决.我国司法机关对合同效力认定所适用的法律原那么是:"适用当时的法律合同有效的,适用当时的法律;适用当时的法律合同无效而适用现行法合同有效的

11、,那么适用现行法".这一原那么是最高人民法院在合同法解释中所确立的.该解释第一条:"合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,除本解释另有规定的以外,适用当时的法律规定.当时法律没有规定的,可以适用合同法的有关规定".第三条:"人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同适用当耐的法律合同无效而适用合同法合同有效的,那么适用合同法".第四条:"合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据.不得以地方性法规,行政规章为依据".根据上述解释,司法机关在认定合同

12、效力时,首先应适用合同成立当时的法律,如果适用当时的法律合同有效的,自然就不再发生适用合同法的问题.如果适用当时法律合同无效的,就应当考虑适用合同法,如果适用合同法合同有效的,就应当适用合同法,而不再适用合同成立时的法律.虽然,上述解释是针对合同法作出的,但在认定合同效力的时候往往大量适用的是其他的法律,行政法规,此,就不难抽象出前述在合同效力认定上的法律适用原那么.这一原那么在最高法院?关于新合同法适用中如何对待国务院公布的有关合同的条例和我院旧的司法解释的问题?一文中也得到了进一步高法院的司法解释.根据上述解释,适用该原那么时须注意以下问题:第一,适用该原那么的对象须同时具备以下几个条件:

13、其一,只能是合同法实施之前成立的合同;其二,须属于合同法调整范围内的合同.婚姻,收养,监护等有关身份关系的协议因不属合同法调整,故不能适用该原那么,其三,须是合同法实施前方起诉到法院或虽在这之前已在诉讼中,但尚未作出终审裁决的合同纠纷案件.第二,根据该原那么,如果适用合同成立当时的法律合同有效定无效的合同.也不得适用现行法律.这一原那么确实立充分表达了合同法鼓励交易,维护交易平安的立场,对市场经济开展的积极作用是不言而喻的.但是无庸讳言,该原那么确实立也暴露出一些问题,举其大者有:第一,这一原那么的适用结果不外乎使合同法及其他相关法律取得了溯及力.而"法不溯及既往"乃现代法

14、制的一条根本原那么.我国立法也普遍遵循这一原那么,如有例外也须在立法当中加以明确规定,即由立法机关以立法的形式来明确法的溯及力问题.包括合同法在内,<经济审判指导与参考)第3卷.李因光主蝙.涪律出版杜2002年12月版,在谊文中作者称:旧的条例和司法解释仅适用于合同法第二接JI毫新法有效而按JI毫旧法无效的合同.应当适用合同法.合同法解释第五条:"人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审,不适用合同法".我国<立法法)第54条对法不溯履既往的原刖作了规定,即:"法律,行政法规,地方-l生岳规,自沽条例和单行条例,规章不溯厦

15、既往.但为了更好地保护公民,法人和其他组织的权利和利益而作的特剐规定除外".如<刑法>第12条的规定.43人民法院的司法解释,却使原本没有溯及力的法律院滥用司法解释权的责难.毕竟,不管是?人民法院组织法?还是全国人大常委会1981年6月作出的?关于加强法律解释工作的决议?中对最高法院的司法解释权均界定为:"在审判工作中具体应用法律的问题进行解释".而"溯及力"问题明显不是司法解释的范畴,而应属于立法范畴.因此,至少也应由全国人大常委会以立法解释的形式来确定上述原那么方称妥当,而现由最高法院作出,难免越权之嫌.第二,由

16、于合同法解释自身的局限,这一解释第三条:"对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,那么适用合同法".该解释本身也尚需解释,此"适用合同法"是指仅限于效力认定上还是整个合同纠纷的人民法院法经发1987120号?关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的假设干问题的解答?第四条的规定,当事人超越经营范围签订的合同属于无效合同而根据合同法解释第十条的规定,在合同法实施以后这类合同均不因超越经营范围而被认定无效,即如无其他无效原因这类合同均采用?工矿产品购销合同条例?或?农副产品购销合惩罚性,比例较高,如专用产品的违约金为

17、不能交货局部的10-30%.这与合同法确立的违约金的同有效的同时,也应适用合同法第114条第2款的规定,赋予违约方请求适当减少违约金的权利?如果答复:"不",那么对违约方显然有失公平,如果回金按当时法律是有效的,所以自不应适用现行法题.第三,该原那么加剧了民事关系的不稳定性,进原那么的初衷乃是鼓励交易,最大限度维护交易安全.但与此相悖的是,某种程度上该原那么确实立,加剧了民事关系的不稳定性,损害了交易的平安.例如按现行法律可以认定合同有效时,当事人往往将早已尘埃落定的"旧事"老话重提,甚至对簿公起土地合作合同纠纷,因按当时法律合同显属无效,故双方均同意维

18、持现状,但由于现行法律在合同效力认定上的日渐宽泛,一方当事人在事隔1O余年之后,又提起诉讼要求按现行法律认定合同有法解释时也始料未及的.由于存在上述问题,使我们不得不重新审视该原那么.民事诉讼的最大功能莫过于"排纷止争",防止并化解民事权益争议,如果不能达此目的,甚至使争议增加或激化,那么,这原那么的正当性和合理性便不复存在.因此,笔者建议应废止该项原那么,即应废除合同法解释第一条,第三条之规定.1月6日,即新公司法生效以后,所以根据上述确认合同效力的法律适用原那么,在确认本案质押担保合同效力的时候,首先应当适用该质押担保成立时的法律来判断是其是否有效,如果根据成立当时的法

19、律认定质押担保无效的话,那么应按现行法律再认前述案件作一剖析.第一,根据质押担保成立当时的法律,本案所涉质押担保合同无效.即第一种观点是正确的.首先旧公司法第六十条第三款系强制性标准,依合同法解释第四条的规定,它是可以作为认定合同无效的依据的,而担保法解释第四条也是根据旧属于法律和国务院制定的行政法规,所以它不能作为认定合同无效的依据.目前,虽然有学者主张公司法第六十条第三款规定的目的仅在于标准约束董事,经理的个人职责,而董事,经理等管理人的个人职责,不等同于董事会,监事会以及股东会的职责,故此,公司董事会,尤其是股东会皆有权代表公司作出对外担保的决定,包括为其股东提供担保.1】但是这种见解已

20、被最高人民法院在中福实业案裁判中认为?中华人民共和国公司法?第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事,也针对公司董事会.所以即便公司董事会通过决议,其担保也由是不能成立的.当然,如果董事,经理系以个人在谊素中被上诉人闽都支行辩论主张<中牛人民共和国公司法>第60条第3款的规定系禁止董事,经理个人以本会司财产为股东担保,井非针对公司董事套.法院刖认为,董事畲作为公司董事集体行使权力的击人机关,在法律对董事会对外提供担保上无授权性规定,公司章程或股东大会对董事舍无授权时,董事会也必然目法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定.因此,&l

21、t;中华人民共扣国公司法>第60紊第3款的禁止性规定既针对公司董事,也针对公司董事套.见曾士兵:?会司为其股东担保的法律效力分析从法律适用到利益衡量>.戢于?中国民商审)2002年第1卷,法律出版社2002年】O月版.44名义为公司股东提供担保,自然不受公司法第6O条第3款的约束.第二,根据现行公司法的规定,本案所涉质押担保合同也应认定为无效.2oo6年1月1日起施行的新公司法第149条规定:"董事,高级管理人员不得有以下行为:(三)违反公司章程的规定,未经股东会,股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保".据此,

22、新公司法将公司董事,高级管理人员能否利用公司资产为他人提供担保的权利交由公司章程加以标准,这里他人当然也应第3款的绝对禁止立场.根据上述规定,判断公司对其股东提供担保是否有效,就取决于公司章程的规定,如果公司章程有禁止性规定,那么其担保无效,如果公司章程有明确规定经公司股东会,股东大会或者董事会同意后,可以提供担保的,那么经同意的担保如无其他违反强制性标准的因素,应认定为有效,如果公司章程未作禁止性规定,也未作明确规定的,那么经股东会,股东大会,董事会同意的担保,如无其他违反强制性标准的因素也应认定为有效.新公司法的这一修改,表达了私法自治的原那么,减定事关公司利益的重大事项,顺应了世界潮流,

23、一方面来讲有助于完善公司法人治理结构,加强对公司董事,经理的约束和监督.另一方面,也可能使董事,经理滥用职权损害公司利益,开了方便之门.尤其是在我国目前上市公司中"一股独大"状况较为普遍的情况下,如何防止出现上述负作用尚需立法尤其是司法机关从法律适用的角度作进一步的观察和研究.根据新公司法的上述规定,考察本案质押担保合同的效力,关键就在于甲公司章程中有无禁止性规定.经查,甲公司章程第九十条第(十)项规定:"(董事)不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保".因此,本案所涉质押担保合同因违反公司章程的禁止性规定,即便按虽然注意到了新公司法的修改

24、,和合同效力认定所适用法律的特殊性,但却忽略了新公司法对此问题的新规定,未考察甲公司章程的规定,从而得出错止董事,经理利用公司资产为股东或其他个人债务提供担保的规定,是根据旧公司法第6O条第3款的规定而作出的,随着立法的修改,股东自然可以修改章程的上述规定.此外,第二种观点认为质押担保合同已在工商机关办理了质押登记,具备了担第78条第3款规定:"以的股份出质的,股份出质记载于股东名册之日起生效".在这里质押合同生效的条件是股份出质须记载于股东名册.但是事实上,实务中很多公司并不设置股东名册,而且作为股份出质的生效要件,由于股东名册并不对外公开,所以也不利于保护第三人.根据?公司登记管理条例