[法学]浅析设立行政调解制度的构想

1、法学浅析设立行政调解制度 的构想浅析设立行政调解制度的构想作者：廖长春 发布时间：2009-01-19 13:47:27行政诉讼法第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”， 但该法第九章第67条又规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”这就是说，根 据行政诉讼法的规定，法院审判行政案件，除赔偿诉讼外，不适用调解原 则。但在审判实践中，却存在大量以“协凋”、“和解”甚至“调解”方式终 结行政案件，最终实现案件的彻底解决和了结的事例。这说明现实中存在着法 律基本原则与审判实践脱节的现象。随着审判实践的发展和法制全球化的不断 深入，行政诉讼不适用调解原则的问题将会更加凸出，行政审判功能的发挥将 会

2、因此受到严重阻碍和遏制。如何顺应发展进行改革，使调解制度在行政诉讼 中重新定位，己成为日前行政审判改革的燃眉之急。一、设立调解制度是行政审判的客观要求和必然选择（一）设立调解制度的客观必要性和历史必然性：行政诉讼法施行 至今已16年的时间，当时的立法环境已有了很大的变化。党的十六大报告确立 了依法治国的基本方略和法治目标，其中很重要的内容是依法行政。特别是自 2001年11月入世后，对外更加开放，自由、民主的观念被越来越多的人认同， 有力的促进了国家的民主政治建设；廉洁、勤政、务实、高效政府的建立，需 要民众的广泛参与、配合与监督，这也将会导致行政诉讼案件的激增。显然， 以牺牲效率为代价而追求

3、所谓客观真实、结果公正的职权主义和硬性规定行政 诉讼案件不适用调解原则的模式，都已不能满足新的时代要求。行政诉讼的功 能如同高压锅上的“减压阀”，在一定意义上可以协调“官与民”的关系，而 调解制度则如同“灭火器”,可使矛盾不再激化，从而保障国家政权的稔固， 达到完善行政诉讼制度的目的。为应对人世后的新局面，我国行政诉讼必须按照公正与效率的要求，架构设立调解原则，运行调解机制，使公正与效率的价 值在行政审判实践中得以最大化实现。（二）设立调解制度的合理性：现行行政诉讼法片面强调了行政公 权力与相对人权利的对抗性，将行政机关灵活执法与依法行政对立起来“绝对 化”。现实中普遍运行的调解机制就是对该作

4、法的合理规避。现代社会所奉行 的行政即管理、管理就是服务的理念已日益成为人们的共识。而管理与服务就 是要求行政机关与相对人加强合作，合理地处分或平衡权力与权利的权益关系 冲突，以利于维护团结稳定的政治局面。通常在行政审判实践中，被告行政机 关之所以在法官调解下同意改变行政行为，就是因为其意识到其具体行政行为 有可能被裁判撤销或变更，因而主动妥协变更以换取相对人的谅解，从而避免 败诉的尴尬和负面影响。可见，调解制度既可恰到好处的维护相对人的权益， 又可使行政机关保留面子，因而具有合理性，为何不有乐而为呢？（三）设立调解制度的可行性：在行政程序中，原、被告关系是被管理 和管理的关系，不能平等对话。

5、然而，一旦形成诉讼后，双方成为原、被告关 系，根据行政诉讼法第7条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”， 从而使当事人之间有了自愿协商、平等对话的基础。尽管在行政程序中普遍存 在的自由裁量，是法律赋予行政机关的，但有时也难免存在合法不合理问题。 故若对行政案件一律按现行法律规定作出审判并付诸执行，社会效果可想而知。 因此，审判实践中我们对该类案件加大调解的力度，通过调解来改变行政机关 不合理的认识和所处的被动局面，从而使其更好的完善行使行政权力，有效地 制止了权力的滥用或处罚失当。事实证明，经调解可以使原告得到救济，同时, 又可使被告因履行了职责而避免败诉。如此一举两得，岂有坚持不调解之

6、理？（四）行政调解的合法性：前述行政调解在审判实践中呈现的顽强“生 命力”和“抗争精神”，充分反映了实践呼唤行政调解的要求，说明行政审判 调解机制的改革势在必行。理由如下：行政诉讼法已实施近16年，随着法 律的不断完善、行政机关工作人员执法水平的不断提高和公民法律意识的不断 增强，行政案件不适用调解的规定，已不能完全适应社会的发展以及人民法院 提高审判效率的要求。我们认为，只要对行政诉讼的条件、原则、方式、程序 等作出相应的规范，防止出现先人为主及职权滥用现象，那么在行政诉讼中增 设调解制度、制定调解条款将是切实可行的。再者，调解的前提是在双方当事 人自愿且不违背法律的前提下进行的，作为相对人

7、的原告和作为被告的行政机 关都有权选择是否同意调解，也都有权在坚持原则的基础上发表白己的意见， 即完全可以排除法官对案件调解的干扰和左右。并且在调解过程中，法官以事 实为根据，以法律为准绳.指明具体行政行为的合法性或指出行政机关具体行 政行为存在的问题，在此基础上或使原告充分认识到自己行为的违法性，或使 被告认识到具体行政行为的违法性而主动依法加以改变，这同样是法院对被诉 具体行政行为行使；司法审查权的表现，完全合乎法律规定，是合法有效的。（五）调解制度应体现其灵活性：设立调解制度便于法院审判和当事人 参于诉讼，同时还体现了法律范围内原则性与灵活性的方便运用。在调解过程 中，当事人可以不拘泥于

8、庭审时的威严声势，在平等对话、意见交流中实现事 实与证据的确认，共同寻求一条解决问题的途径。如有些行政案件特别是集团 诉讼案件，原、被告之间存在较大成见和矛盾，社会影响较大。如果法官机械 地依据法律就案办案，审理后就急于下判，不仅不利于化解矛盾，还可能使矛 盾激化，给社会带来不稳定因素。相反，如果法官及时地对双方当事人做好说 服教育工作，根据法律规定指出双方各自存在的问题，引导双方就焦点问题在 不违反法律规定的前提下进行协商，就有可能通过调解达到定纷止争的目的。再如前面提到的具体行政行为中的自由裁量和行政机关不作为案件等，同样可 采取灵活合理的做法，经调解而化解矛盾。这对促进政府与公民之间的信

9、任， 改善干群、党群关系，保障社会稳定，实现法律效果与社会、政治、经济效果 的有机统一，必将起到积极作用。总之，修订行政诉讼法，将调解原则引入行政审判并确立为该法 基本原则，是行政审判的客观要求和必然选择。其意义在于：（1）将行政调解原 则堂而皇之的搬上舞台，使行政调解由“暗处”到“明处”，由“地下”转“地 上”，真正体现司法公开、透明、高效；（2）有效的调解既保护了当事人的合法 权益使其得到救济，同时又监督、支持、促进了行政机关依法行政。近年来的 实践证明，通过设立调解机制，将该机制引入行政审判程序和整个流程管理过 程，充分调动了当事人的诉讼积极性，最大限度地节约了审判资源，保障了当 事人的

10、合法权益，进一步提升了办案的质量与效率，扩大了办案的社会效 果。二、建立行政调解制度的法理依据行政诉讼调解是指在行政诉讼过程中在人民法院的主持下，当事人就 有关的诉讼标的达成协议，并经人民法院认可后全部或部分的终结诉讼的一系 列活动。其特点：（1）行政诉讼调解首先是一种行政诉讼活动，是人民法院行使 行政审判权的方法之一；（2）行政诉讼调解的目的是以全部或部分终结诉讼程序 为最终目的；（3）当事人在调解过程中享有实体法上的权利并承担实体法上的义 务，其达成一致协议应符合相关程序形式和实体要件形式；（4）诉讼调解达成协 议的法律后果，可直接对诉讼活动发生法律效力，协议表明它既是一种结案方 式，又表

11、明协议的约束力同判决具有同等的法律效力。行政诉讼调解是在人民法院法官主持下进行的，在整个诉讼过程中法 官都处于主导的地位，是当然的主持主导者；调解主体当然还必须包括行政管 理相对人或请求法律保障一方（不作为案件）的原告、以行政主体和法律法规授 权组织的被告及诉讼第三人，（在行政诉讼实践中第三人参加诉讼的情况大量存 在，尤以行政裁决案件更为明显，否则第二人缺席不可能达成调解协议），还应 有诉讼参与人，包括证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助调解的人员等等。行政诉讼调解应遵循以下调解原则：（1）当事人在诉讼调解活动中的法 律地位平等，行政诉讼法第7条规定的“当事人在行政诉讼中的法律地位 平等”这一

12、基本原则，必须反映到行政诉讼调解活动中来。（2）行政诉讼调解应 遵循自愿的原则，不得强迫、压制和违背当事人真实意思。调解程序的启动基 于当事人各方的自愿参与，是自愿参与前提下的调解。（3）行政诉讼调解应当尊 重当事人的意志和意愿，是当事人就权利义务法律关系达成合意为内容的调解。 （4）行政诉讼调解有其目标和结果的特定性，因为行政诉讼审查的对象为被诉具 体行政行为的合法性，调解也只能围绕被诉具体行政行为进行，调解的目标结 果必须落实在原告的自我认知和被诉具体行政行为的维持、改变或撤销，从而 实现诉讼的终结目的。（5）应遵循不损害国家利益、社会公共利益，不扰乱正常 管理秩序，不得违法进行调解且调解

13、协议内容不违反法律禁止性、强制性规定。 （6）行政诉讼调解需经法院审查确认并制作笔录或调解书方可成立。三、我国行政诉讼调解机制的设想与实践（一）调解程序的启动：可以依当事人申请而开始，也可以由人民法院 依职权启动调解。第一种情况是案件确定立案后，一方或双方当事人可以向人 民法院提出调解申请，表明自己的调解意向，然后由法官主持对案件进行调解。 第二种情况是在当事人未提起该请求时，则可由法官依职权主动安排，或由法 官主持当事人的调解活动。在审判实践中，法官依职权进行调解的居多数。通 常法官首先考虑有无调解可能，如果认为有可能调解解决，可在征得当事人同 意的的提下，由法官主持调解。调解协议内容一般由

14、当事人协商提出，必要时 法官也可以提出调解建议供当事人协商时参考，但不能强加于当事人。以上活 动一般由法官一人主持或者合议庭共同主持，组成合议庭的由一人主持调解， 应说明受合议庭的委派主持调解。还有一种情况是当事人自主自愿进行的，一 方当事人可以向对方当事人传递调解信息.对方可反馈调解意向，双方当事人 可自愿进行，自行达成调解协议。不管启动行政调解是出于当事人自主自愿、 申请或由法官依职权主持进行，对当事人达成的调解协议，法官仍要审查其内 容不得违法，否则将不被批准。（二）调解诉讼活动的结束：一是因调解成立而终结案件审理；二是经 调解无效而结束调解，继续审判程序。（三）相关程序性规定：调解可以

15、安排在庭前听证程序中，也可在庭审 之后或单独安排调解。在调解过程中各方当事人享有诉讼法规定的权利和义务, 法官保障调解程序公正、有序进行。在平等对话和意思自治的原则下，法官一 般不对案件作实体评价，不干涉各方当事人行使意思自治和处分权利，更不得 对案件评头论足。可以引导并充分调动和发挥诉讼当事人的主观能动性。当事 人可以采取合适的方式直接向对方提出调解意见，由另一方当事人作出应答， 以最大限度的发挥当事人的主观能动性。当事人也可以选择自行调解或和解， 也可以要求在法官的主持或参与下进行调解，使诉讼真正体现当事人的意志成 为当事人自主活动。（四）调解书的制作及调解达成协议的效力：调解过程应当制作

16、调解笔录，可参照民事调解的做法；当事人就诉讼事项达成协议应当制作调解协议； 法院在确认调解协议内容的基础上应当制作调解书，内容包括：诉讼当事人、 案件性质、审判组织形式、诉辩请求理由、案件事实、调解概括经过、协议内 容、诉讼费用负担，审判人员、书记员署名，日期、签章；送达后即具有法律 效力。调解达成协议的意义在于已经达成协议即可结束诉讼程序，进而确认 当事人之间的权利义务关系；即使达不成协议，该程序的实施也便于法官准确 把握案情，及时做好庭前准备和宏观指挥调控工作，提高案件开庭成功率和审 判效率，有利于减轻审判法官的工作压力，实现法官的专职专业，从而进一步 分解、净化审判权力，提高审判质量。四

17、、关于几类特殊行政案件的调解由于行政行为种类不同、各类行为特点各异，应区别不同情况行使调 解原则。（一）行政裁决案件。因裁决案件是行政主体依照法律授权，基于平等 主体之间的原告与第三人之间特定的（民事）纠纷事项而依行政程序进行裁决， 形成当事人与作出裁决的行政机关之间产生行政法律关系，而引发的行政案件。 原行政程序中的裁决是因当事人协商不成，行政主体才以国家强制力加以规范。 诉讼中原告与第三人享有完全的民事权利义务关系，有充分的处分权，原告要 求撤销裁决，其实质为满足民事权益，法院判断裁决是否正确合法也始终围绕 民事权利义务关系而定。因此.就争议事项完全进行调解协商并达成一致意见, 并且该争议

18、或纠纷应参照民事的处理程序规定，以协商调解处理为原则；若争 议事项达成协议，裁决便丧失存在的价值，行政裁决机关完全可以承认协议， 放弃原裁决；法院对已达成的协议制作调解书，从而终结诉讼。（二）行政合同案件。一般是因合同的缔结、变更和解除发生争议，亦 或称因合同的订立、履行及其效力等发生争议。这本身包括合同双方对合同的 不同理解、不同观点、合理性判断，也包括对事实状态及争议问题的不稳定、 不确定性或各自出发点角度不同而致。因合同订立是在双方平等协商基础上相 互意思表示一致所达成的协议，所以，在诉讼中当然应建立不违反法律和各自 意愿情况的调解协商；还有一个原因就是当事人对争议诉讼标的事项（包括合同 的变更、解除、终止）享有处分权利，当事人经求同存异、相互让步，协商一致 完全可达成共识，从而解决合同争议。所以在合同类案件中，调解有很大的余 地空间，完全可以使用调解原则。（三）关于不作为案件即不履行法定职责案件的调解。通常有四种情形, 即行政机关拒绝履行法定义务、迟延履行法定义务、不正当履行法定义务或逾 期不予答复。根据法律规定，行政机关行使特定的行政职权时必须让其承担相 应的义务，即法定职责对应法定责任，行政机关既不得放弃更不能违反。该职 责和义务是法律赋予的，法院对该类案件处理只能依照法定程序审理判决。被 告在一定期限内履行职责或一定义务，这样处理对原告而言虽诉讼目的达