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1、西安建筑科技大学学士学位论文文献综述西安建筑科技大学华清学院毕业设计(论文)文献综述院（系）： 经贸系 专 业： 市场营销 姓 名： 学 号： 完成日期：2011年3月25日 6 西安建筑科技大学华清学院学士学位论文文献综述三号黑体，居中，间距段前段后0.5论中国特色独立董事制度的法律完善小四号宋体，1.5倍行距文献综述三号黑体，居中，间距段前段后0.52001年8月21日，中国证监会颁布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，这标志着我国开始在上市公司中实施独立董事制度。独立董事是指那些独立于管理层、与公司没有任何可能严重影响其做出独立判断之交易或关系等情形存在并主要对公司的管理层实行监督

2、的外部董事。独立董事制度起源于西方，最早以公司法的形式将其确认下来的是1989年密歇根州公司法，建立独立董事制度是对我国上市公司治理结构的一大制度创新，人们希望它能解决企业法人治理结构、中小投资者保护的问题。可是，在这几年的实际运行过程当中，却暴露出不少问题和缺陷，即便是在美国，独立董事制度也并不是就完全发挥出了它的功能的，这令人们产生了质疑：独立董事制度在我国是否会出现“南橘北枳”的现象呢？它是如何运行并发挥作用？目前存在哪些问题与缺陷，又如何去解决这些问题与缺陷呢？国内外有大量的文献对此作了研究，主要内容有以下几个方面。一、相关概念公司治理：狭义上指的是企业在所有权和管理权分离的条件下，公

3、司董事会的结构与功能、董事长与经理的权利和义务以及相应的聘选、激励与监督方面的制度安排等内容。广义上可理解为与企业的组织形式、控制机制以及利益分配相关的所有法律、机构、文化和制度安排，其界定的不仅仅是与其所有者之间的关系，而且包括了企业与所有相关利益集团（如雇员、顾客、供货商、所在社区等等）之间的关系。这种制度安排决定企业为谁服务、由谁控制、风险和利益如何分配等一系列问题。目前世界上公司治理结构主要分为三种模式:股东大会股东大会股东大会董事会经理层监事会执行董事会经理层董事会监察人会经理层英美模式 德国模式 日本模式独立董事：指那些独立于管理层、与公司没有任何可能严重影响其做出独立判断等情形存

4、在并主要对公司的管理层实行监督的外部董事，具有其他内部董事所没有的监督制衡作用和特有的决策参谋、战略咨询的作用独立董事制度：是围绕独立董事这一基本范畴形成的法律制度，它是为确保独立董事能够实现其功能而由法律确定的有关独立董事的任职资格、选任和解聘、义务和责任等的规范体系。它是20世纪初美国公司治理结构由“股东大会中心主义”过渡到“董事会中心义”后，在股东大会逐步形式化、董事会运转失灵及内部人控制不断失控的过程中，为强化董事会的内部监督职能、维护股东及公司整体利益而产生的。 一、国内外研究及相关立法小三号黑体，行前空两格，间距段前段后0.5(一)国外研究及相关立法四号黑体，行前空空两格，间距段前

5、段后0.51对独立董事“独立性”的不同界定（1）美国界定：一般认为，独立董事的“独立性”是要排除可能影响独立董事独立判断的一切利害关系与公司及公司存在关系企业的人身关系和财产关系。主要归纳为以下5点：过去23年（有的为5年）内不曾是公司及附属机构的的雇员或高级职员；不是上述两类人的直系亲属或他们的合伙人或与他们之间有业务关系；在过去23年内没有与公司从事过10万美元（有的规定为20万美元）以上的交易；不是为公司服务的律师事务所或投资银行的职员；不在该公司获得除董事费用以外的任何报酬。（2）英国界定：独立于公司经营者，没有实质性影响其行使独立判断的人和商业或其他关系。归纳为7点：不是或不曾是公司

6、或集团的雇员；担任董事的年限在10年以内，年龄不超阶级过70岁；不代表大股东或某个利益罢休如供应商、债权人等；未从公司获得除独立董事费用以外的收入；未参与公司的股票期权计划或其他以公司业绩为基础的报酬计划；无利益冲突或交叉担任董事；与公司及其高级经理人员之间不存在其他重大的、会妨碍其对股东忠诚的财务关系或个人关系。（3）香港界定：归纳为：持有发行人股本总额不超过1%的股份权益，并且不是通过馈赠等形式取得，则交易所一般不视为有损其独立性；不论过去或现在，在公司或附属公司的业务中不拥有财务或其他权益，但1%以内的股权和作为董事或专业顾问应收取的收益除外；不论过去或现在，与发行人的关联人士没有任何联

7、系，但出任其专业顾问除外；在集团内不担任任何管理职务。2独立董事的选择机制在国外成熟的市场机制下，独立董事通常由公司董事会下设的主要由独立董事组成的提名委员会推荐，提名委员会还可能依靠一些专职为公司董事会寻找各类候选人的中介组织来寻找新董事，最后由股东大会决定任免结果，一般采用普通投票制与累积投票制。美国示范公司法、特拉华州公司法、纽约州公司法规定动作了累积投票制，但属于任意性规定，由各公司章程中具体规定是否采用。相关法规：1989年美国密歇根州公司法第450条相关内容规定：“独立董事必须由股东大会选举产生，不得由董事会任命；股东会和董事会均须指定某一董事为独立董事，同时，该董事不具备独立的条

8、件时，均可以取消这种指定”。3独立董事的比例一般而言，较多人数或较大比例的独立董事会使其意见和建议受到更多的重视和关注，从而增强董事会的独立判断力和独立性。从对独立董事人数或比例的规定来看，各个国家和地区的做法不尽相同，如美国、澳大利亚、巴西等国家都要求独立董事在董事会中占多数，而泰国、韩国等对独立董事人数或比例的要求相对较低。三、国外公司治理结构（一）美国独立董事制度独立董事制度首创于美国。这一制度的形成是由美国特殊的公司治理结构所决定的。美国的公司治理结构采用的是单一制,公司除股东大会外,仅有董事会作为必设机关,公司没有单独的监督机构,董事会是公司的业务执行机关。除公司章程限制外,公司所有

9、的权力应当由董事会或在其许可下行使。由于“美国公开公司的股权非常分散,以至于没有一个股东能够对公司进行有效的控制,因此才导致内部人控制问题,独立董事制度正是针对这一问题而建立的,希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化,引入外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量”。美国独立董事制度的作用表现在：1、对经理层进行监督，对其业绩作出客观的评价，并决定其报酬；2、保持清醒的头脑，确保公司战略的科学化；3、提供对外界联系的渠道，树立公司的形象。美国上市公司中独立董事的现状表现在：1、独立董事的报酬可以划分为底薪、额外的股票报酬、非股票收益及退休金收益；2、独立董事参与董事会的方式体现在：在公司董

10、事的委员会中充当重要的角色（包括审计委员会、报酬委员会、提名委员会）并定期举行的只由独立董事参加的会议。美国为确保独立董事制度有效运行有一系列的制度安排，包括：1、在法律和法规上明确独立董事的权利与责任；2、有专门的机构为公司聘请独立董事提供服务，如美国董事协会有一种名为董事登记候选计划的形式来为公司选聘独立外部董事提供服务；3、公司为了加强与独立董事的沟通，还会组织各种活动如独立董事与职工、经销商、客户的交流见面，为独立董事提供培训等等；4、赋予独立董事很高的社会地位。四、我国独立董事制度的完善上文所提及的问题及缺陷都是我国独立董事制度在引入过程中难免的，任何法律制度的引入及其本土化过程都不

11、可能是完全一帆风顺的，总是在相互矛盾与相互促进的过程中不断完善的，我们应该在以下几个方面把握独立董事制度的引入与创新：（一）修改和完善相关法律法规，在法律上明晰独立董事与监事会的关系从宏观上看，可考虑让两种治理机构同时并存，结合独立董事制度设置的主要目的，可以将独立董事和监事会监督权分配的标准概括为：分工明确、适当重合、互相监督。1、分工明确：独立董事对上市公司关联交易、大额资金往来、投资性行为，公司并购，资产重组、公司发展战略等公司重大事项实行监督。其他需要有独立董事监督的事项由上市公司章程规定。监事会对上述以外事项实行监督。其中兜底性条款是为了适应公司实践发展需要；允许上市公司章程在一定范

12、围内自行规定独立董事的监督事项，是考虑到不同公司的不同情况，赋予企业一定的自主权。2、适当重合：（1）关联交易由独立董事和监事会同时监督。（2）对上市公司的财务会计报表实行独立董事和监事会双重监督。3、相互监督。英美国家的独立董事制度存在一个缺陷：独立董事监督执行董事；却无人监督独立董事。这个问题在我国可以解决。监事会有权监督董事会，独立董事本质上是董事会的一员，监事会当然有权监督独立董事，要求其忠实、勤勉地履行职责。另一方面，独立董事可以对监事的人选和薪酬向股东大会或董事会发表独立意见，以此来监督监事。（二）解决独立董事的“独立性”问题1严格独立董事的任职资格独立董事应具有真正的独立性、较强

13、的业务能力和良好的职业道德，必须具备较强的经济管理知识和经验，熟悉相关的法律法规和政策能够把握行业及企业的发展现状与前景、存在的问题与不足，能够洞察内部股东及经理层的机会主义行为和道德风险，维护公司的整体利益并确保所披露信息的真实性，而不是花瓶董事。另外，在现指导意见的消极任职资格条件方面至少增加（1）与公司董事、经理没有密切的私人关系；（2）在过去三年内不与公司发生10万元或者20万元人民币以上的交易的人员。2修改独立董事的提名、选举规则，防止大股东控制独立董事的产生可考虑三种模式:大股东无提名权,但有选举权;大股东有提名权,但没有选举权;大股东既无提名权,也无选举权。各公司可根据具体情况在

14、三种模式中进行选择。3扩大独立董事的权力如聘请外部审计机构的权力、审查关联交易的权力、重大决策上的否决权、财务审查权。同时建立独立董事的工作程序,设立独立董事救济措施,把实体权力通过具体操作变为现实。参考文献1 中国证监会. 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见. 2001 年 8 月.2 何孝星.独立董事制度与监事会制度的优劣比较及制度安排. 经济学动态.2001:8.3 陈宏辉、贾生华.信息获取、效率替代与董事会职能部门的改进一个关于独立董事作用的假说性诠释及其应用J. 中国工业经济2002(9) .4 邵少敏、林伟、吴沧澜.国外独立董事研究文献综述.金融与保险.2002：12 .5

15、娄芳.国外独立董事制度的研究现状.外国经济与管理。2001 年 12 月.6 李占猛、杨宏伟.美国公司独立董事制度研究.国外财经.2000年4月.7 马跃.我国独立董事制度的现状及对策研究.山东工商学院学报.2004年2月第18卷第1期.8 彭真明、江华.美国独立董事制度与德国监事会制度之比较.法学评论（双月刊）2003年第1期.9 刘小怡.中国独立董事制度：现状、问题与对策.广西经济管理干部学院学报.现代企业管理2004年4月.10 孔翔.独立董事制度研究.深圳证券交易所研究报告2001.11 鲁桐.独立董事：公司治理结构的创新与革命.经济研究参考2002.12 叶逊、陈振华.中美独立董事制

16、度的比较与思考.东岳论丛2004年3月.13 中国引进独立董事制度利弊谈.法学.2001年第7期.14 孙永祥.公司外部董事制度研究.证券市场导报2000年第3期.15 谢朝斌.独立董事法律制度研究.法律出版社2004年8月.16 美青木昌彦、钱颖一著.转轨经济中的公司治理结构内部人控制和银行的作用.17 美罗伯特·W·汉密尔顿著.公司法.北京：法律出版社1999年版.18 美玛格丽特·M·布莱尔著.所有权与控制面向21世纪的公司治理探索.中国社会科学出版社1999年版.19 Benjamin E. Hermalin and Michael S. Weisbach.Endogenously Chose