「司法考试答疑精华之民事诉讼法专题」

1、司法考试答疑精华之民事诉讼法专题索引：1 .再审与发回重审。2 .投资权益的冻结。3 .参与分配的条件。4 .练习一题。5 .仲裁和民事诉讼的区别。6 .真题解析一题。7 .民诉二审对一审遗漏的诉讼请求和提出的新的诉讼的解决。8 .无独立请求权的第三人如果经传唤不到庭或在诉讼过程中无正当理由中途退庭的后果。9 .本证与反证。10.法的效力等级。民事诉讼法专题1 .【问题】再审与发回重审有什么区别和联系呢？【解答】民事案件的再审和重审的含义是有区别的，不应混淆。再审程序是人民法院对已审结的案件，发现发生法律效力的判决、裁定有错误，而再次进行审理所适用的程序。它是继一审、 二审程序后，为纠正错案，

2、撤销、改正生效判决、裁定而设置的法定补救程序，是对第一、二审案件的再次审理，但不是重审。重审是一审法院对经上级法院二审或再审后认为一审法院或一、二审法院判决认定事实错误 或事实不清、证据不足或违反法定程序、可能影响案件公正审理裁定发回重审而对案件进行的重 新审理。重审一般由一审法院另组合议庭进行审理，可追加当事人；再审可由一审法院或二审法院另组合议庭进行审理，一般不追加当事人。上级法院对某一案件再审后，撤销了原一、二审法院的判决，发回一审法院重审，再审程序 即告结束，案件恢复到原告起诉时的初始状态，法律人教育入网原创| 一审法院应按照一审普通程序对案件进行重新审理，按举证、质证、辩论、调解、判

3、决等程序依次进行。当事人（包括新增 加的当事人）对判决不服可以上诉。这样才符合重审的本意。2 .【问题】什么是投资权益 ？投资权益如何冻结？【解答】投资权益是指股东因向公司进行投资，因出资而取得的参与公司事务并在公司种享有财产利益的，具有转让性的权利。投资权益就是股权，就是一种有可转让性的财产权利。对于如何冻结投资权益，最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定第53条规定：对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被

4、执行人不得自行转让。3 .【问题】参与分配需要什么样的条件？【解答】参与分配：最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试彳f )» 90、被执行人为公民或其他组织，法律！教育网原创# |其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定 金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。4 .【问题】A县甲借给B县乙10万元，B县乙借给 C县丙2 0万元，此两项借款均已届还款 期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索

5、还欠款，乙置之不理。问：(1)在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利？(2)甲基于第1问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位？(3)甲提起第2问中所指的诉讼，什么地方的人民法院具有管辖权？(4)假设甲提起第2问中所指的诉讼，法院受理后,D县丁又提出乙欠其 5万元贷款，到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。这种情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，甲和丁在民事诉讼上是什么关系？(5)假设甲提起第2问中所指的诉讼，但没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，法 院是否应当受理起诉 ？为什么？(6)假设甲提起第2问中所指的诉讼，诉

6、讼过程中法院得知乙与丙之间的借贷关系存在争议， 并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如何处理？为什么？(7)假设出现第4问所述的情况，一审法院判决支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向法院提出乙除欠其10万元借款外，还拖欠货款8万元，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，法院应当如何处理这一诉讼请求？(8)假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作何程序上的处理？请老师给解答并分析一下。【解答】(1)甲可以行使代位权。(2)甲以丙作为被告，乙作为无独立请求权的第三人。(3)由丙住所地人民法院管辖

7、。(4)甲和丁在民事诉讼上是普通的共同诉讼人，是普通的共同原告。(5)法院不应当受理，民事诉讼法第 108条第一项规定原告要与本案有直接利害关系，也就 是说原告必须适格，本案件法院不应受理的理由是甲提起代位权诉讼要想成为合格的原告，其依据应当为乙对丙享有到期的债权，而本案之中并没有足够的证据证明，乙和丙之间存在借贷关系，也就是说甲不具有本案代位权诉讼适格原告的身份，所以人民法院应根据民事诉讼法第108条裁定不予受理。(6)人民法院应当裁定中止诉讼 ，因为在本案的诉讼过程中法院得知乙和丙之 间的借贷关系存在争议，这个争议尚在仲裁过程中，而该争议的处理是本案诉讼的前提，法律教育网原创因为该争议中的

8、乙和丙之间的法律关系决定着甲是否享有代位权，所以根据民事诉讼法第1 36条规定，本案应以另案审理结果为依据，而另案尚未审结时人民法院应裁定中止诉讼。(7 )法院可以根据当事人自愿的原则就甲新增加的8万元诉讼请求中的 5万元部分进行调解，调解不成的，告知甲另行起诉；而对于另外3万元部分，则不予支持，应告知甲另行起诉。根 据民诉意见第 184条之规定，在第二审程序中，原告增加独立的诉讼请求的 ，第二审法院可以 根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。而合同法解释第2 1条规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额 或者超过次债务人所

9、负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。本案中一审判决支持了甲、丁的共计15万元的诉讼请求，之后甲在二审中又提出了8万元的独立诉讼请求，合计共23万元，已超出次债务人丙所负 20万元的债务额。依上述法律规定，故应作出上述处理。(8)这是一个应回避而未回避的程序上违法，二审法院应该裁定撤销原判，发回重审。5 .【问题】仲裁和民事诉讼有何区别？【解答】仲裁和民事诉讼都是解决合同纠纷的方法。仲裁，是指双方当事人在争议发生之前或者争议发生之后达成协议，自愿将争议交给第三方做出裁决，争议双方有义务执行该裁决，从而解决争议的法律制度。民事诉讼，就是人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和解决民事纠 纷案件和其他案件的各种诉讼活动，以及由此所产生的各种诉讼法律关系的总和。两者有一定的联系：依当事人申请人民法院有权对仲裁协议的效力进行认定、进行证据保全、财产保全并且可以执行、撤销仲裁裁决。仲裁与诉讼相比，又有自身的特点：(1 )仲裁的前提是当事人双方达成仲裁协议，表明自愿将争议提交仲裁机关。而民事诉讼不需要双方协商，只要一方的起诉符合法定条件法院就会受理。(2