论中西方法律文化之差异

1、 浅谈中西方法文化之差异 在正式进入这个论题之前，我想有必要解释一下法律文化的概念，弗里德 曼在其一篇著作?法律文化的概念：一个答复?中，对法律文化给出了明确的界 定，即法律文化是指那些为某些公众或公众的某一局部所持有的针对法律和法 律制度的观念、价值、期待和态度。法律文化作为人类文化的重要组成局部， 是由社会的经济根底一物质生产条件决定的。法律文化集中地表达了法律上层建 筑的一些根本特征。 (1) 、法律文化具有物质依附性； (2) 、法律文化具有政治功能； (3) 、法律文化具有普遍适用性； (4) 、法律文化具有实践性、实用性； (5) 、法律文化具有历史连续性； (6) 、法律文化具有

2、民族性； (7) 、法律文化具有互融性。 至于中西方法文化的差异产生的原因，笔者从大量的文献资料中了解到， 主要有以下这四种原因： 1、人类学。孟德斯鸠在论法的精神时指出，土地，人口对法律开展影响重大。 中国一直是农耕文明，大量水利工程需要人治的存在才有组织可能。西方是畜牧 文明，单打独斗的丛林生活使得自由主义泛滥， 民主成为必然选择。2、语言学。 东方的汉字体系本身非常复杂， 语义存在模糊性，不稳定和过度的修饰性，使得 法律文本在传承中容易产生流变，执法者自主解释变得肆意，法律信仰难以树立。 西方字母体系语义简单明确，文本解读歧义性低，法官解释空间小，有利于人们 形成准确法律观念。3、哲学。

3、中西哲学体系大不相同，个人主义思潮必然导致 民主的诞生，完善的民主乂是法律得以被遵循的前提。 卢梭社会契约论核心正在 此。信仰启权神授，信封道德教化而不是法律惩戒，必然道德泛化法律退让。 法律的出发点就是人性本恶， 显然一直接受不同信念。4、宗教。天主教一直存 在法律传统，?圣经?就是所谓神法，罗马教廷对法律文化的推广，传教士对法 律文本的研读都使得法律传承有了深厚人文背景， 传统的儒家思想根本无视法 律，所谓法家也是人治下到法治。一个没有宗教信仰的民族在传承法律文化上必 然存在坎坷。 正是由于上述这些因素，笔者结合上课时老师的讲授以及众多文献，从而 概括出了以下的七点差异之处。 1.法律哲学

4、与法律精神的差异 中国法的开展长期受中国传统哲学的影响， 汉代以来确立并盛行的儒家哲学作为 法律的指导思想，其对后世的影响是潜移默化的。中国法的精神是人治精神，其 实质是片面强调并夸大人的作用和道德的作用，这本无可厚非，但这种精神一旦 在专制社会中为统治阶级掌握并宣扬，就必然会蜕变为专制权力的附庸和助纣为 虐的工具。它表达在通过法律建立个人的权威， 以个人或少数集团的主观意志为 出发点，以利益集团的利益为立足点和导向， 为其极权效劳，实施并实现专制统 治。而西方法的开展长期以来受西方传统哲学尤其是以柏拉图为代表的 “人性本 恶的思辨思想。它讲求在人性本恶的前提下进行正义的、 理性的、事实性的思

5、 辨和中立性的判断。这些理念都是法律所必须且应该具备的意志品质。 因此，西 2 王栋制作 学号：16010226 日期：2021/4/16 方法治精神的实质是理性的，超越于当权者的主观意志和个人权力， 具有更大的 公义价值。有鉴于此，博大精深永不知厌的中华法律文化应当积极地吸收西方法 律思想中有价值的法律品质以充实和健全已有的法律理念和价值体系。 2. 法律结构与法律文化的差异 中国传统法律结构以刑法为主，法律文化以公法文化为核心。中国法虽然也有民 法标准，但其救济措施不是补偿性的，而是表现为惩罚性，这就是所谓的民法“刑 法化。例如：?唐律疏议?中规定“诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚，独坐主婚。

6、 “诸负债违契不偿，一匹以上，违二十日，笞二十，二十日加一等 。这些规定 意味着婚姻、借贷等纯民事性质的法律关系采取的是以刑罚为保障和补偿机制 的。直到活末修律时推出的?大活现行刑律?才明确规定纯民事性质的条款不再 科刑。而西方法律结构秉承罗马法传统以民法为主， 法律文化以私法文化为核心。 遵循“私法关系自治原那么，国家强制性权力根本上不十预民事性质的法律关系。 西方法律从古希腊和古罗马时起就表现出浓厚的私法特色， 其法典大都以民法为 主体结构。 3. 法律形式与法律技术的差异 传统的中国法过分依赖于成文法典和统治者的直接命令， 因而司法技术相比照拟 落后。古代中国法从习惯法向成立法过渡开展较

7、快， 从封建制的建立之初，法律 就以公开的成文法典形式出现。但由于过分依赖成文法的成效，只对成文法进行 不厌其烦的注释。势必会使法律适用技术的开展受到阻滞。 而更有甚者，统治者 直接发号施令，下层官员直接执行上层官员的命令等这些以执法当司法的现象大 量存在使司法程序和司法技术逐渐萎缩。而西方法中的成文法与不成文法并存， 司法技术比拟兴旺。西方法从习惯法向成文法过渡转变表现的较为复杂， 但这一 点却恰恰成了西方把成文法与不成法加以成功结合的动力。 4. 法律民族性与国际性的差异 中国法的开展一直处于封闭性状态。 中国法的开展史上，追求民族化显然是一条 主线。在封闭、内向、排外的前提下自我生成，

8、自我开展，自我更新，形成了 “中国法中心思想体系和“法律儒家化的保守性格占支配地位的中国法。 而 西方法的开展始终沿袭开放性的状态。 西方法的开展史显示，保持法律对外交流 与融合并不断实现自我更新，会给法律的开展和兴旺提供不竭的源泉。 而今天最 有影响的两大法系一一大陆法系和英美法系一一差异的逐渐缩小， 也进一步说明 了西方法的开放性。 通过对中西方法律文化和法律技术等方面的比照分析可以 看出：就法律价值精神和法治实现的可能程度而言，西方的法律理念在某种程序 上更优于传统意义上的中国法律理念。 应当注意的是，这种传统法律思维对当代 中国法律体系的构建和法律精神的显扬还有一定的影响。 尊重传统无

9、可厚非，但 直视问题并合理借鉴他人长处显然具有更大意义。 5. 法治与人治的差异 费孝通先生指出： 普通常有以，人治钵叽法治侪目对称，而且认为西洋是法治的社 会，我们是，人治？勺社会。其实这个对称的说法并不是很活楚的。法治的意思并 不是说法律本身能统治，能维持社会秩序，而是说社会上人和人的关系是根据法 律来维持的。法律还得靠权利来支持，法治其实是 ，人依法而治？，并非没有人的 因素。所谓人治和法治的区别，不再任何法这两个字上，而是在维持秩序时所 用的力量，和所根据的标准的性质。依照这种界定，以美国为典型的西方确是 法治社会。据统计，在美国，仅一份牛肉汉堡的夹心，从牛肉长在牛身到煎成肉 饼，竟涉

10、及各类法律、法规多达 4.1万种！如果用 法律爆炸来形容美国的过去 未免夸张，那么自20世纪70年代以来，这种说法那么已经成为无法否认的事实了。 当然这种事实的背后，也与美国社会法律理念的开展密切相关。最典型的如 新 型的正义理念，它是指，凡被认为是不正义的事务，无论其性质如何都应该受 到法律的管理，而不应超越法律之外。但在中国，从传统国家扮演的 无为而治、 乡土社会的 长老统治和依 礼而治，唯独缺失的是依 法而治。即使在现代中 国，法治观念逐步确立，可真正到达法治却仍有漫长的路要走。 当然中国的人治 或确切地说传统的 礼治跟中国几千年的乡土社会的国情分不开。 传统的农业性 的乡土社会根底是熟

11、人社会，缺少变化和流动性，具有封闭性。因而使依靠世代 经验成为可能，并为带有教化性质的礼治和长老统治提供了土壤。 6、 泛讼和厌讼的差异 西方法律传统与价值取向之一就是所谓的泛讼主义一通过法院解决纠纷，追求法 律上的公平和正义诉讼、权利、律师对于大多数美国人来所似乎是与自己密切相 关的词语，无论他是否参与了诉讼。而在中国，恰恰相反，中国的法律传统在对 待诉讼方面是厌讼一将诉讼看作是不名誉、不光荣的事，凡遇到纠纷，尽可能在 小范围内寻求调和或者私了。显然从中国古代官员政绩的考核就能表达这一点。 7、 权利本位和义务本位的差异 西方国家在整体社会观念上是趋向于权利本位的。 权利某种意义上就是自由。

12、在 18世纪的卢梭看来，即使是刚出生的孩子，也享有自由。麦克尼尔在其?新社 会契约论?中当论及契约的初始根源时也对选择作了描述。他写道： 契约的第 三个初始根源是一种选择性。这是在一系列行为中进行某种自由挑选的概念。没 有选择，即使有了劳动的专业化和交换， 对最简单的契约也没有意义。如果契约 的概念中去掉了选择，那么，世界上最好的契约当事人就不是人类， 而是群居性 的昆虫，特别是蚂蚁了。 西方社会是契约社会，而选择对契约之重要，便可推 知对个人权利的重要性。弗里德曼在?选择的共和国?中更是将美国社会的权利 观念拔高到另一境界，即随着现代性和新型个人主义的兴起， 当今的美国已经成 为选择的共和国。或许我们认为作者言过其实，但是当我们跟随作者试着解读 反 对境况的不可改变性原那么、失败者的正义、保有权原那么等一系列以保障公 民的选择权利为宗旨的新型理念时， 我们不得不成认，选择的共和国并空穴来