商品房买卖合同的若干思考

1、商品房买卖合同的若干思考一、商品房买卖合同的效力问题对商品房预售合同的效力问题， 最高人民法院关于审理商 品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述，容易理解,操作性较强。但对于商品房现售的条件， 法律和行政法规未作明 确规定，对现售合同的效力问题，上述司法解释亦未作规定。实 践中对此有不同认识。若将中华人民共和国城市房地产管理法 第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让 （当然包括商品房买卖）作为强制性规定理解，则商品房现售合同 生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解显然与建设部商品房销售管理办法第七条规定的

2、商品房现售条件不 符。若不作上述理解，则违规开发的商品房，只要已竣工，只要 不具备导致合同无效的其它事实， 买卖即为合法有效的合同而受 法律保护，不利于保护消费者的权利， 因为没有行政法规和法律 对商品房现售条件作其出限制性规定，商品房销售管理办法只是部门规章。笔者认为，在商品房现售合同的效力问题上，我 国法律存在漏洞，急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主 张，在目前的法律框架内，可以将商品房销售管理办法第七 条规定的商品房现售条件与中华人民共和国合同法第五十二 条第（四）项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件，如 商品房不符合商品房销售管理办法第七条规定的条件，则可以商品房买卖合同

3、损害社会公共利益为由，援引中华人民共和国合同法第五十二条第（四）项的规定确认其无效。如此补充现 有法律的漏洞二、商品房买卖合同的分类这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。关于商品房买卖合同的分类， 对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。这是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法解释对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定，上述合同分类问题的影响则直接及于法律适用和合同效力的认定，决定着案件审理的方向。 根据建设部制定的商品房销售管理办法第三条的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商

4、品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人， 并由买受人支付定金或者房价 款的行为。对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房，其买卖合同应按预售还是按现售处理， 笔者认为，将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷：允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金， 且该资金必须用于工程建设预售是一种特殊的销售，预售的商品房至少还在建设中述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解：盖好了的房子是现房，尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此，笔者主张将上 述房产

5、的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整，其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。 这其中实际隐含着已竣工未验 收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念， 和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的 理念。三、因房屋存在质量问题解除合同的条件房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同，因法有明文规定， 现在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度， 当事人可以请求法院解除合同， 实践中却存在很大分歧。 最高人 民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的 解释第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用， 买受人请求解除合同和赔偿损失的， 应予支持。该

6、条显然是对中 华人民共和国合同法第九十四条第 （四）项规定的解除合同的条 件，即当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能 实现合同目的”在商品房买卖合同中的解释和应用，但商品房质 量问题到什么程度为严重影响居住使用”该条解释的可操作性 不强，依赖于法官的自由裁量。有人认为，商品房正常的 居住使 用”主要以安全为标准，只要房屋能安全的居住使用，其它质量问 题不会严重影响居住使用；其他人认为，居住使用”不仅以安全为条件，与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住使用的标准,如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度，亦应认定为严重影响居住使用。笔者同意第二种观点。四、关于商品房买卖合同缔结过程中

7、欺诈行为的认定在商品房买卖活动中进行欺诈和恶意违约的要承担最高至双倍购房款的惩罚性赔偿责任， 是最高人民法院关于审理商品 房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释规定中的亮点。上述规定是根据中华人民共和国合同法和中华人民共和国 消费者权益保护法的相关规定确定的，明确了双倍赔偿在商品 房买卖纠纷中的适用范围， 防止其运用的任意性，对于正确维护 开发商和消费者双方的利益起到了一定作用。实践中，因恶意违约行为客观性较强，较易审查和认定；而对于欺诈行为如何认定， 实践中审判人员的认识不一。 笔者认为，上述司法解释中的欺诈 行为源于中华人民共和国民法通则和中华人民共和国合同 法对欺诈行为的规定。根据上述

8、法律及相关司法解释的规定， 欺诈行为主要可以划分为两类： 即故意隐瞒真实情况和虚假陈述。 在上述两种欺诈行为中，虚假陈述是作为，客观性较强，当事人 举证不易，但法院认定不难，在此不作论述。对于故意隐瞒真实 情况如何理解和认定，争论很多。根据王利明教授的观点（见王教 授所著违约责任论有关内容），有义务告知对方真实情况而故 意不告知，应认定为故意隐瞒，并提出认定故意隐瞒的关键是确 定是否有义务向对方陈述真实事实。 笔者认为，上述观点从理论上为我们确认隐瞒行为，提供了简明和可操作的规则。 但王教授 未对如何认定 故意”发表意见。笔者认为，按一般的理解，故意 隐瞒显然不包括不知道或因过失而未告知的情况

9、。应该承认，存在由于过失而隐瞒真实情况的可能。 这就要求查明当事人的主观 情况，如是否知道或应当知道真实情况， 结合法律是否确定其有 告知此真实情况的义务，若均是确定的，而当事人未告知，并造 成对方陷入错误认识，则可认定欺诈行为成立。 欺诈行为一般较 难认定，但笔者认为，有关的法条上有 故意”二字，就应该如此 理解和操作，查明不了，依法不予认定即可，但不能推定。五、审判实践中的几点做法：1、对开发商开发的房屋质量问题，审理时把握是否根本违约”这一关键。如果存在房屋主体结构质量不合格不能交付使用、 因房屋质量严重影响正常居住使用等根本违约情形的，可以判决退房并赔偿损失。在审判实践中遇到的多数案件

10、是开发商违约但 不构成根本违约的，如一般质量问题、面积存在少量误差等，这 种房屋质量问题被发现时， 多数消费者已经入住，有些已经对房 屋进行了装修，如果判决退房，会使双方损失扩大，可判决开发 商对房屋进行维修或进行赔偿，从而最大限度地维护社会稳定和 秩序。2、在不能交付或不按期交付商品房纠纷的处理上，着重保护预购方的合法权益。在商品房预售合同纠纷中， 预售方不能交付或不按期交付商品房的纠纷也占有相当大的比例。这种纠纷的形成原因是多方面的。有的是因为预售方的建房资金不到位而引 起的，有的是因为预售方将商品房转卖给第三人引起的，等等。 对于这类纠纷，较难处理的问题是判定继续履行合同还是解除合 同。

11、在预售方不能按合同交付房屋的纠纷中，多数预购方都要求预售方退还房款（解除合同）并承担违约责任。当然，也有的预购 方要求预售方继续履行合同并承担违约责任。对于这类纠纷，在坚持合同效力的前提下，切实维护预购方的合法权益。一方面， 在预售方有能力继续履行合同的情况下，应当要求预售方继续履行合同并承担违约责任。否则，如果判定解除合同，退还房款， 则可能由于预售方无力退款而使预购人的合法权益得不到保障；另一方面，在预售方没有能力继续履行合同的情况下，而预售方又有足够的资金可以退还房款的， 则可以解除合同，退还房款并 承担违约责任。如果预售方既无继续履行合同的能力，又无退款 的能力，则可以采取一定的保全措施，以保护预购方的合法权益。 在这种情况下，应当判决解除合同，责令预售方承担违约责任， 并对预售方已建的商品房或土地使用权依法进行强制拍卖，以拍卖的价款退还预购方的房款。3、.抓争议的主要焦点。商品房买卖纠纷案件，当事人会有 几种乃至十几