创造性技术启示判断中技术方案的整体考量(二)

1、创造性技术启示判断中技术方案的整体考量 专利法热点问题专家谈（二 ）发布时间： 2013-12-17 大中小创造性是一项发明创造能够授予专利权的实质性条件之一， 是专利申请实质审查、专利无效程序、专利行政案件中涉及比例最高的法律问题，因此其审查标准也成为专利申请人或专利权人、人民法院乃至社会公众最为关注的问题。判断发明是否具备创造性，就是要判断发明是否具有突出的实质性特点和显著的进步，专利审查指南给出了发明是否具有突出的实质性特点的一般性判断方法，即“三步法”。“三步法”是在实践中摸索出来的最为标准化，逻辑最为简单和清晰，最能尽可能地将创造性判断这种主观问题客观化的一种方法。“三步法”的 3

2、个步骤环环相扣，有机联系。其中第 1、 2 步是基础，是为第 3步进行技术启示的判断所作的条件准备。第 3 步则是主观分析判断，也是创造性判断的核心和难点。根据“三步法”的第 2 步规定，在确定区别特征和发明实际所要解决的技术问题时，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。可见，发明实际解决的技术问题是以技术特征的对比为基础的。 在审查实践中，将权利要求与最接近的现有技术进行对比时，容易出现的问题是将权利要求与最接近的现有技术中的“对应技术特征”（即与权利要求相对应的技术特征）进行比对，而忽视了最接近的现有

3、技术中未参与比对的其他“非对应技术特征”（即权利要求中不涉及的技术特征） 。现有技术的技术方案是由多个技术特征有机组成。上述考量技术特征的方式容易导致创造性判断中将技术特征从现有技术中孤立出来，割裂了技术方案的整体性，容易犯事后诸葛亮和生搬硬套简单拼凑的错误，导致创造性判断陷入僵化、教条甚至片面的漩涡。为此，基于在创造性技术启示判断中对现有技术的技术方案的整体考量 的思考， 将结合案例对此进行探讨，以期对大家有所启示和帮助。“三步法”创造性判断的模拟过程在创造性技术启示判断中对现有技术的技术方案进行整体考量，是将创造性判断 的主观性尽量客观化的内在需求。 只有将“三步法”从简单、机械的特征对比

4、和拼凑 转变为还原发明创造的获得过程，才能准确、客观地对创造性进行评价。当然，与发明实际的产生过程不同，创造性判断中还原发明创造的获得过程是由“本领域技术人 员”这一假设的“人”来进行的。让我们以本领域技术人员的视角来还原发明创造产生的过程。首先，他并不知道该发明的存在；其次，他知晓本技术领域中与该发明相关的一项现有技术（即最接近 的现有技术）存在某种技术缺陷，从而使他产生对其进行改进的动机；再次，他能够 获知该技术领域或相关技术领域中能够克服该缺陷的技术手段；最后，本领域技术人 员利用上述其他现有技术中的技术手段对该最接近的现有技术进行改进，从而获得一 项发明。整个发明创造的过程中，无论是最

5、接近的现有技术，还是其他现有技术，都 是以完整的技术方案出现在本领域技术人员面前的。因此，对最接近现有技术的技术 缺陷的认知，以及对其他现有技术中相应技术手段的利用，都离不开本领域技术人员 对这些技术方案的整体上的认识和把握。正确运用“三步法”进行创造性技术启示判断第一，对现有技术的理解应当基于本领域技术人员的知识和能力。本领域技术人员知晓本领域的普通技术常识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用常 规实验手段的能力。因此，本领域技术人员通过阅读现有技术的文字记载，可以应用 所具备的本领域普通技术知识和分析、推理、实验等能力，对现有技术文件记载的技 术内容进行改造。第二，对所使用的现有

6、技术的技术方案进行整体考量。具体到“三步法”中，应 当对在创造性判断中所使用的现有技术的技术方案均进行整体考量，而不仅仅局限于 最接近的现有技术。对现有技术中技术信息的理解，应当基于其技术方案的整体环境 进行理解，不能脱离该技术方案而对技术方案中的某一技术特征或技术手段进行单独考量，尤要把握该技术特征在整体技术方案中所起的作用及其与其它特征之间的关 系。对最接近现有技术的技术方案进行整体考量，包括将权利要求与最接近现有技术进行对比时，不但要考察最接近现有技术中与权利要求对应的技术特征， 还应当考察其他非对应技术特征对技术启示的影响， 判断该最接近的现有技术是否客观上存在与发明实际解决的技术问题

7、相一致的技术缺陷。不是仅限于最接近的现有技术所明确记载的技术缺陷， 而应当是基于本领域技术人员的知识和能力所能客观确定其具有的全部技术缺陷。举例来说， 权利要求包括技术特征ABC， 对比文件1 的技术方案包括技术特征ABD，根据“三步法”可以确定权利要求与对比文件 1相同的对应特征为AB,区别在于特征 C,其解决的技术问题为X。至此，我们还需要考虑特征 D的存在。“三步法”最科学 的一面在于永远从整体性出发去努力还原技术人员进行技术创新的过程。 在这个例子中，本领域技术人员实际上是在对比文件1的技术方案ABD的基础上进行改进。如果特征 D 的存在使得对比文件1 客观上不存在与X 相一致的技术缺

8、陷，则不论是否存在其他现有技术公开的克服该技术缺陷的技术手段，本领域技术人员均没有动机对对比文件 1 进行改进从而获得权利要求的技术方案。 需要补充说明的是， 在实质审查阶段，如果审查员发现之前确定的对比文件 1 客观上不存在与发明实际解决的技术问题相一致的技术缺陷，则需要反思该现有技术是否适合作为最接近的现有技术。 往往审查员将撇弃该对比文件1，或者另寻更接近的现有技术，或者认定本申请相对于对比文件1具备创造性。对其他现有技术（下称对比文件2）的技术方案进行整体考量，即判断对比文件2中是否存在克服最接近现有技术的技术缺陷的技术手段，使本领域技术人员可以解决最接近的现有技术中存在的技术问题并进

9、而获得要求保护的发明。这需要具体关注对比文件 2 中记载的技术手段及其在对比文件2 整体技术方案中所起的作用，并与三步法第 2 步中确定的区别特征及其为解决发明实际解决的技术问题所起的作用进行比较。如果对比文件2 中记载的技术手段及其作用，能够完全和权利要求与对比文件之间的区别特征及其作用相同 （下称情形1） ， 则通常认为其他现有技术中存在克服最接近现有技术的技术缺陷的技术手段，使本领域技术人员会对最接近的现有技术进行改进而获得要求保护的发明。较为复杂和容易出现争议的情形是： 对比文件 2 记载的技术手段与区别技术特征相同，但该技术手段在对比文件 2 的整体技术方案中所起的作用与区别技术特征

10、为解决本发明实际解决的技术问题所起的作用不相同（下称情形2）；对比文件2 记载了与区别特征不同的技术手段，但该技术手段在对比文件 2 整体技术方案中所起的作用与区别特征在本发明中所起的作用相同（下称情形3）；对比文件2 中记载的技术手段及其作用与三步法第2 步中确定的区别特征及其作用均不相同 （下称情形4） 。 下面，我们分别进行讨论。对于情形 2，应当基于本领域技术人员的知识和能力，客观地确定该技术手段是否在对比文件 2 中实际起到与区别特征相同或者类似的作用。如果是，则通常认为对比文件 2 给出解决发明实际解决的技术问题的技术启示，使本领域技术人员会借助该技术启示对最接近的现有技术进行改进

11、而获得要求保护的发明；如果不是，则得出相反结论。需要注意的是，确定该技术手段在对比文件 2 中所起的作用，既不能将该技术手段从对比文件 2 的整体技术方案中孤立出来，认为相同的技术手段客观上必然能起到相同的作用；也不能仅仅基于对比文件 2 的记载来确定其作用，认为对比文件2中没有文字记载的技术效果，就不能被确定为该技术手段在技术方案中所起的作用；而应当基于本领域技术人员的知识和能力判断。对于情形3，判断对比文件2 是否可以与对比文件1 结合以得到权利要求的技术方案的关键，在于本领域技术人员是否可以在不超出其所具有的普通技术人员的技术水平的情况下，利用其所具有的本领域普通技术知识和合乎逻辑的分析

12、、推理和有限次实验的能力，对对比文件 2 中记载的与区别特征对应的技术手段进行改造以获得该区别特征。如果是，则通常认为对比文件 2 中存在克服最接近现有技术的技术缺陷的技术启示， 使本领域技术人员会对最接近的现有技术进行改进而获得要求保护的发明；如果不是，则得出相反结论。需要注意的是，本领域技术人员对对比文件 2 记载的技术手段进行改变必须基于对比文件 2 的整体技术方案进行，改变后的技术手段置于对比文件 2 的技术方案中不应影响其作用。当改变后产生的技术效果发生了一定的变优或变劣或者新增其他作用时，这种变化应是本领域技术人员在改变时就能合理预测到的。对于情形4，实际上是情形2 和 3 的混合

13、，此处不再赘述。典型案例分析以下 3 个案例分别涉及对最接近现有技术的整体考量和对其他现有技术的整体考量中的情形2、 3，结合具体案例进行分析说明。案例一渔业用绞机。某专利涉及一种渔业用绞机，其权利要求为：“一种渔业用绞机，其特征在于包括：一承架；一绞集部，该绞集部至少具有左绞集部及右绞集部，且该左右绞集部分别单独被动力单元所传动； 2 动力单元， 每一动力单元包括有动力箱、 设置在动力箱内的油压马达、 与油压马达联结的传动齿轮以及传动筒； 2 离合器， 该离合器联结在动力单元的传动筒与该绞集部之间；一支承轴，该支承轴是穿设于该绞集部、离合器，传动齿轮、传动筒，该支承轴的二端头则被动力箱所支承

14、；其中，该离合器内具有环状齿条，该传动筒具有条状齿轮。”现有技术中存在2 篇对比文件，其中对比文件1 公开了一种渔业用的拖网绞车，其包括左右2 个卷筒和马达、离合器、传动筒等，并且马达可以分别控制卷筒的缠绕；对比文件 2 公开了一种机械用的离合器，其包括离合器和动力传动轴，其中离合器具有环状齿条键槽，传动轴具有条状齿轮，二者通过环状齿条键槽和条状齿轮相互嵌合，从而实现动力的传递。按照“三步法”对显而易见性进行判断。第 1 步，将对比文件1 确定为最接近的现有技术；第 2 步，将权利要求的技术方案与对比文件 1 相对比，其区别技术特征为权利要求中的离合器内具有环状齿条，传动筒具有条状齿轮，其作用

15、在于在离合器和传动筒之间提供一种连接机制，使二者能够相互套合以便实现动力的传递；第 3 步，判断现有技术整体上是否存在某种技术启示。首先，基于对最接近的现有技术的整体考量，判断最接近的现有技术作为整体是否客观上存在与发明实际解决的技术问题相一致的技术缺陷。将对比文件 1 的技术方案，即对比文件 1 中记载的全部技术特征以及它们之间的有机联系作为一个整体来看，对比文件 1 所公开的拖网绞车有其特有的工作方式，该工作方式决定了其传动筒和离合器之间不能相互套合并配合使用。可见，对比文件 1 排除了将离合器和传动筒连接使其配合使用的可能性，也就是说，对比文件 1 不存在为二者提供连接机制的技术问题，也

16、就不存在对对比文件1 进行这种改进的技术任务，本领域技术人员在面对对比文件 1 时不可能想到“要将离合器和传动筒连接起来使它们相互配合使用”。在此情况下，即便对比文件 2 公开了将离合器和传动筒配合的技术手段，但是，由于对比文件 1 客观上不存在这样的技术缺陷和改进任务，甚至排除了这种改进的可能性，本领域技术人员没有动机对对比文件 1 进行这样的改进，从而也就无法获得将对比文件 1 和 2 结合的启示了。相反，如果此时仅仅考虑对比文件 1 中在第 2 步时参与特征比对的那些技术特征，而忽略了对比文件1 的整体技术方案，那么极有可能得出相反的结论而认为该权利要求相对于对比文件 1 和 2不具备创

17、造性。案例二人工心脏瓣膜。某申请涉及一种弹性人工生物心脏瓣膜，其权利要求1 为：“一种弹性人工生物心脏瓣膜，包括有瓣座、瓣架和附在瓣架上的 3 片生物组织瓣片，所述弹性人工生物心脏瓣膜形状类似天然心脏瓣膜，其特征在于：所述瓣座由截面为圆形或椭圆形的支撑管和置于管内的内芯所组成，内芯与支撑管之间具有间隙，所述瓣架为用医用可植入体内的金属丝绕成3 个连续互为 120 度的圆弧，瓣座中心线周长与瓣架3 个下弧所构成的底圆周长相一致，所述瓣架和支撑管均包缚有聚酯织物，瓣座外聚酯织物上缘与瓣架外聚酯织物下缘通过缝线连接在一起，所述支撑管和内芯为医用可植入体内的高分子材料制成。”现有技术存在2 篇对比文件

18、，其中对比文件1 公开了一种无应力弹性生物心脏瓣膜，是现有技术中典型的有支架生物瓣，包括瓣座，瓣架和 3 个生物瓣叶，瓣叶的下部与瓣架的下圆弧部分连接在一起。对比文件 2 公开了一种人工心脏瓣膜成形环，其结构也是由支撑管和内芯组成。按照“三步法”对显而易见性进行判断。将本申请权利要求1 的技术方案与对比文件 1 相比，发现本申请权利要求 1 与对比文件1 的区别特征在于：瓣座由截面为圆形或椭圆形的支撑管和置于管内的内芯所组成；具体限定了瓣座与瓣架之间的缝合位置，即瓣座外聚酯织物的上缘与瓣架外聚酯织物下缘缝合在一起。根据该区别技术特征，可以确定本申请实际要解决的问题是提供一种瓣座能够顺应心肌，也

19、使瓣座能与瓣膜共同作用，有效降低跨膜压差。此时判断现有技术整体上是否存在某种技术启示。首先，可以确定对比文件 1 作为整体客观上也存在上述技术缺陷。然后，判断对比文件 2 是否存在克服该技术缺陷的技术启示。经过对对比文件2 从整体上进行考量后发现，虽然对比文件 2 公开的人工心脏瓣膜成形环与本申请的瓣座的技术特征相同，并且也具有较好的心肌顺应性， 但具体分析对比文件 2 的成形环的作用可知， 对比文件 2中的人工心脏瓣膜成形环是用于瓣叶仍然具有功能，只是瓣口病变导到瓣叶闭合不全的情况下使用，也就是说成形环是针对丧失或部分丧失功能的瓣口（瓣叶仍然具有功能的情况下）进行矫治，其作用并不能用于支撑瓣

20、膜的运动。而本申请中的瓣膜则是在瓣叶损坏需要更换的情况下使用的，其中的瓣座用于支撑瓣叶，随着心肌和瓣膜的运动一方面适应心肌的收缩和扩张， 另一方面随着瓣叶的张开沿连接缝线内翻和关闭。二者作用完全不同。由此可见，从整体上考量对比文件 2 后，本领域技术人员无法从中得知其成形环可用作瓣膜的瓣座以解决本申请实际所要解决的技术问题。相反，如果不考虑对比文件 2 的整体性，而仅仅根据对比文件2 中成形环的形状和结构与本申请的瓣座相同就认为其必然能够起到相同的作用，则会得出相反的结论而认为权利要求 1 相对于对比文件1 和 2不具备创造性。案例三散热装置及其扇框结构。某专利涉及一种散热装置及其扇框结构，该专利权利要求1 为：“一种散热装置的扇框结构，其特征在于包括：一外框，其包括2 个开口和一通道，该通道用以引导气流由一开口流向另一开口，在其中至少一开口端的该通道的内周缘壁呈径向向外延伸扩张，以增加气流流出或流入的面积；所述 2 个开口分别为入风口和出风口，其中所述通道的内周缘壁呈径向向外延伸扩张的开口端为入风口端；该入风口端的该通道的内周缘壁的径向向外延伸部被部分削去而形成一凹口，以增加侧边气流流入面积”。现有技术中存在2 篇对比文件，其中对