最新论合同法上的第三人代为履行制度范本

1、合同订立原那么平等原那么：根据?中华人民共和国合同法?第三条：“合同当事人的法律地位平等， 一方不得将自己的意志强加给另一方的规定，平等原那么是指地位平等的合同 当事人，在充分协商达成一致意思表示的前提下订立合同的原那么。这一原那么包 括三方面内容：合同当事人的法律地位一律平等。不管所有制性质，也不问 单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。合同中的权利义务对等。 当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当；要求一方不得 无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益；要求禁止平调和无偿调拨。合同当 事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。任何一方都不得凌 驾于另一方之上，不得

2、把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫 等手段签订合同。自愿原那么：根据?中华人民共和国合同法?第四条：“当事人依法享有自愿订立合同 的权利，任何单位和个人不得非法干预的规定，民事活动除法律强制性的规 定外，由当事人自愿约定。包括：第一，订不订立合同自愿；第二，与谁订合 同自愿，；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第四，当事 人可以协议补充、变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合同；第六，可 以自由约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。 公平原那么：根据?中华人民共和国合同法?第五条：“当事人应当遵循公平原那么确定 各方的权利和义务的规定，公平

3、原那么要求合同双方当事人之间的权利义务要 公平合理具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原那么确定双方的权利和 义务；第二，根据公平原那么确定风险的合理分配；第三，根据公平原那么确定违 约责任。 老实信用原那么：根据?中华人民共和国合同法?第六条：“当事人行使权利、履行义务应 当遵循老实信用原那么的规定，老实信用原那么要求当事人在订立合同的全过程 中，都要老实，讲信用，不得有欺诈或其他违背老实信用的行为。 善良风俗原那么：根据?中华人民共和国合同法?第七条：“当事人订立、履行合同，应当 遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共 利益的规定，“遵守法律、行政法规，尊

4、重社会公德，不得扰乱社会经济秩 序和损害社会公共利益指的就是善良风俗原那么。包括以下内涵：第一，合同 的内容要符合法律、行政法规规定的精神和原那么。第二，合同的内容要符合社 会上被普遍认可的道德行为准那么。在世纪之交，我国的法制建没史上具有里程碑意义的?中 华人民共和国合同法 下称合同法 ?，经专家学者屡次研讨， 修正，终于 1999年 3月由第九届全国人民代表大会第二次全体 会议获得通过。这是我国民事立法史上的一件大事，它吸收了 国外不同法系些现代的、先进的制度，确立了合同法新的理 论和制度。如该法第 65 条的有关第三人代为履行 清偿 债务的 规定，更是突破了原三部合同法中履行制度只限于相

5、对人之 间，欠缺第三人代为履行制度的做法，填补了法律的空白。这对完善我国合同法的内容和体系，加强对债权人利益的 保护、对整个社会经济的流转、交易的效率不无裨益。但由于 这是个新的制度，因法条过于简略，故在理论上和实务应用 中需澄清一些容易混淆、模糊不清的概念。故本文拟对此作 初步的探讨，以求教于大家。一、第三人代为履行的概念及其特征合同法第 65 条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履 行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承当违 约责任。由该条可以得出，所谓第三人代为履行，是指第三 人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行 债务或者履行债务不符合约

6、定的，债务人应当向债权人承当违 约责任。合同当事人就此所订含同，通常称为第三人代为履行 合同，即合同当事人约定由第三人代替债务人履广合同义务的 合同。其法律特征如下：一第三人即非缔约当事人，世非合同当事人，无需参与 合同的订立或在该合同上签字或盖章。只需第三人单方表示其 愿意代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代替其清偿情务 的协议即可产生效力。二合而当事人的约定对第三人不具有拘束力，第三人可 以同意履行，也可以拒绝履行。故在此意义上讲，第三人仅为 履行主体而非义务主体，对于合同的债权人而言，他只能将第 三人作为债务履行的辅助人而不能作为合同的当事人对待，当 第三人拒绝履行时，由合同债务人负责

7、履行。三第三人虽非合同当事人，不承当不履行或不适当履行 的违约责任。但是，如果第三人的不适当履行出于恶意，给债 权人造成财产损害或者人身伤害的，第三人应当承当责任。而 且，债权人也可以请求债务人承当违约责任。四合同中第三人代为履行条款对债权人具有拘束力，即 第三人一旦同意履行，视为债务人的履行，债权人不得拒绝。如果第三人不履行，债旁人在履行期限内没有履行 ; 或者第 三人的履行不符合合同约定，债务人未在履行期限内予以补正 的，债务人应当承当违约责任。二、第三人代为履行的法律渊源及国外立法例 查士丁尼所著?法学总沦? 又译?法学阶梯? 最早对债 务的承诺与债务的承当作了直观的描述，可以说是第三人

8、代为 履行的渊源。查氏在该著作中举例：“在铁提提问：梅维， 你承诺给我五个金币吗 ?塞伊，你承诺给我五个金币吗 ?之 后，他们每个人分别答复说：我承诺给你。'查氏据此认为， 根据这种债务，每个承诺者负有为全部清偿的义务、 罗马查士 丁尼?法学总论?第 163 一 164页。 随后，又举例说明，任何 人如果承当由另一人给予某物或做某事，例如承当由铁提给予 五个金币，他不负义务 ; 但如果他承当由他设法做到使铁提给予 五个金币，那么他负有义务即受拘束、从上观之，早在古罗马时 期，第三人代为履行的构成要件及法律后果已初具雏形，及至 现代各国已纷纷设立该项制度。我国民事立法在合同法出台 前，尚

9、无第三人代为履行制度的专门规定，相反，从一些司法 解释中看出 如对转包渔利的禁止性规定 司法实践是对此特反 对态度的，但是实践证明，绝对禁止第三人履行既不必要，也 不可能，因为对合同权利人而言，债权人订立合同之目的主要 是实现债权，如第三人代为履行能实现其目的的，自无禁止之 必要; 对合同义务人而言，亦不利于债务人视市场不同情况来决 定是否亲自履行合同。现合同法突破旧制，在该注第 65 条中明 文确定了第三人代为履行制度。意大利民法典第 1268 务规定：“如果债务人委任了一名新 的债务人，由其向债权人承当债务，但是，原债务人并未被解 除债务，除非债权人明确表示解除他的债务、该条第二款又规 定

10、：但是，如果接受第三人债务履行的债权人没有要求新债 务人履行债务，那么不得向原债务人提出请求、“ 美国统一商法典第 2210 务规定：“ l 、自事人方可以委 托他人代为履行，除非另有协议，或除非为保证另一方的根本 利益，需要原始许诺人亲自履行或控制合同所规定的行为。当 事人即便委托他人代为履行，也不能解除自己的履行义务或违 约责任。我国台湾地区民法典第 268 条规定：“契约当事人之一 方，约定由第三人对于他方为给付者，于第三人不为给付时， 应负担损害赔偿责任。第 311 条第一款规定：如债权人对第 三人为清偿履行行为，没有正当理由而拒绝受领的，发生受领 迟延的法律效力。此外，法国民法典第

11、1236条、德国民法典第 267 条、日本 民法典第 267 条均对第三人代为履行作了规定。三、第三人代为履行的构成要件所谓法律上的构成要件是指法律标准所规定的特定的客观 事实，这种事实的发生，可依当事人的作为或不作为分为积极 要件与消极要件。第三人代为履行是合同一方履行债务的辅助 人，相对于债权，随其产生而产生，但亦并非债的关系发生时 即为发生第三人代为履行，须具有一定的构成条件才形成此种 法律效果，具体构成条件如下：第一，须合同当事人的债权、债务关系合法存在，且债权 人与债务人有第三人代为履行的口头或书面约定。这是第三人 能够代为履行的前提和必备条件，两者缺一不可。假设合同当事 人之间没有

12、第三人代为履行的约定，那么第三人代为履行也不可 能。第二，须有第三人向债权人表示愿意为债务人清偿债务的 承诺，应为明示的、书面的，这是积极要件 ; 或者与债务人订有 承当某项合同债务的协议。第三人承当的债务可以是全部也可 以是局部，惟有履行债务是以自己的名义进行。第三，须债权人的债权已届履行期，且向第三人请求履 行，而第三人的履行应是无条件的。四、第三人代为履行的法律效力 一般具体的法律条文是由构成要件与法律后果组成的，法 律标准设置了一个或数个假定的构成要件，只要当事人的作为 或不作为符合这些标准要件，那么预定了它的法律后果。且在一 般情形下构成要件的行为人与法律后果是同一的。换言之，即 法

13、律规定了你应当做什么或不应当做什么，法律亦同时规定了 对你的行为的后果安排。但该条却不是这样的，依该条规定， 第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，债务人应当向债 权人承当违约责任。这一规定清楚地说明了第三人代为履行的 法律地位，其因不属合同当事人，实体法亦无标准其法律效 果，故其亦不应成为诉讼中的第三人。第二，如果合同当事人 没有约定由第三人代为履行，但第三人未经债权人同意，能否 代替债务人履行 ?有无效力 ! 例如，对合同债务的清偿有利害关 系的第三人，以自己的财产为合同保证人清偿债务 ; 抵押权顺序 在后的人向顺序在前的抵押权人清偿债务 ; 无担保权的债权人清 偿有担保权的债权人债务

14、; 合伙人清偿合伙的债务的第三人等， 对此，合同法虽没有作出规定，但笔者认为，应参考国外立法 例一些合理的规定，在上述情况下，债权人纵有异议，也不能 拒绝第三人清偿，否那么应负迟延受领的违约责任。第三，对法 律规定应亲自履行或法律的性质应亲自履行的，那么不许合同当 事人自行约定。例如，借款合同的借款方一般应为金融机构， 那么不允许非金融机构的第三人代为履行贷款义务 ; 承揽合同承揽 人应以自己的主要设备、技术和劳动完成工作，在这种情况 下，债权人可拒绝接受第三人单方面的代为履行。五、第三人代为履行与其他合同第三人的区别 其一，第三人代为履行与合同保证人的区别。?担保法? 第 6 条规定：“保证

15、，是指保证人和债权人约，当债务人不履 行债务时，保证人按照约定履行债务或者承当责任的行为。 由此可知， (1) 、保证是第人与债权人的约定，而第三人代为履 行那么由债权人与债务人约定，至于，第三人是否同意不属构成 要件，当然第三人一般是同意代替债务人履行义务的，不然的 话，债务人也不会与债权人约定由第三人履行债务，因为根据 合同的相对性原那么，合同的当事人不能约定由第三人承当义 务。 (2) 、保证中的第三人产生为履行的效力是债务人不履行债 务是发生的，而第三人代为履行那么相反，约定了由第三人先行 履行，债权人也应先请求第三人代为履行债务。 (3) 合同保证人 在主债务未履行时，承当代为履行的

16、责任，具有诉讼与强制执 行力，而第三人代为履行那么不负义务，法律后果由债务人承 担。其二，第三人代为履行与合同债务受让人的区别。?合同 法?第 84条、第 85 条、第 86条规定了合同债务转让给第三人 的情形与效力，合同债务的承当学界一般称为，转让的义务承 担与并存的义务承当。所谓转让的义务承当，是指合同当事人 一方将合同义务转让给第三人，由第三人作为合同新的当事 人，代替原当事人承当合同义务。所谓并存的义务承当是指第 三人参加合同关系，由第三人与合同债务方共同承当合同义 务，由上可知， (1) 、合同债务的转让无论是整体转让或者局部 转让，均是合同主体发生了变更，合同债务整体转让时，原合 同当事人脱离了合同关系，第三人成了合同的当事人 ; 合同债务 的局部转让，那么合同关系又多了一个义务主体，而第三人代为 履行