反垄断法的基本制度构建

1、反 垄 断 法的 基 本 制 度 构 建第一章经营者集中及其法律规制一、经营者集中的含义和分类二、经营者集中的法律限制程序三、经营者集中的例外四、经营者集中的法律规制第二章滥用行政权力排除、限制竞争一、行政垄断的含义和特征二、行政垄断的类型和危害性三、垄断豁免第三章对涉嫌垄断行为的调查一、反垄断调查机构的权限与义务二、调查程序中相对方权利的救济课件知识点汇总T01:并购、收购和合并的概念区分难点T02:经营者集中的表现形式T03:经营者集中的分类难点T04:禁止集中的情形难点T05:企业集中的例外难点T06:行政垄断的含义和特征T07:行政垄断的分类T08:垄断豁免的情形难点T09:反垄断调查

2、机构的权限与义务难点T10:调查程序中相对方权利的救济正文第一章一、经营者集中的含义和分类一概念区分：并购、收购和合并1、并购是企业合并有时也称兼并与收购的联合称谓,是以英美国家为中央开展出来的概念,泛指 以取得企业财产权与经营权为目的的合并、股票买入、营业权买入等活动,也即个人、团体或企业成为 另一企业资产的所有者或者取得其经营支配权的一项或多项活动之总称.并购的形式一般包括吸收合并Merger、新设合并Consolidation 、资产收购Acquisition OfAsset 和股权收购 Acquisition Of Stock ,有时还包括委托书收购Solicitation Of Pr

3、oxy也称投票权之争,Proxy Contest 和受托治理式兼并.2、收购Acquisition收购acquisition 亦称“购置"或接收take over,指对企业的资产和股份的购置行为,通过购 买,一家公司取得另一家公司的限制权.所不同的是,收购是具有法律意义的名词,接收那么非法律用语,仅仅是“取得限制权的代称.3、企业合并Merger也称“兼并的含义企业合并有广义和狭义两种概念.狭义的企业合并即公司法意义上的企业合并,它是指两个或两个以上的独立的企业,通过取得财产或股份,合并成为一个企业的法律行为.包括：1吸收合并Merger :即一个公司并入另一个现存公司中,并入的公司

4、法人资格消灭. 2新设合并Consolidation :即两个以上的公司合并成为一个 新的公司,原来的公司消灭.公司法对企业合并的规定,旨在明确合并企业之间的资格变化,理顺合并企业之间的法律关系,保护相 关当事人的合法权益,维持交易平安秩序.对企业合并意图在所不问,由公司意思自治.广义的企业合并那么是指反垄断法意义上的企业合并,主要表达对企业经济力量的集中concentration 上.不仅包括公司法意义上的合并,还扩大到一个企业能够对另一个企业发生支配性影响的所有方式.包括持有其他公司的股份、取得其他企业的资产、受让或承租其他企业全部或主要局部的营业或财产,与其他企业共同经营或受其他企业委托

5、经营、治理人员兼任、直接或间接地限制其他企业的人事任免等.从这个意义上讲,企业合并与并购的含义根本相同.二经营者集中的表现形式?反垄断法?规定,经营者集中是指以下情形：一经营者合并；二经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的限制权；三经营者通过合同等方式取得对其他经营者的限制权或者能够对其他经营者施加决定性影响.三经营者集中的分类从总体上说,企业合并分为直接合并和间接合并两大类.1、直接合并,即狭义的企业合并,包括：1公司法意义上的合并,包括吸收合并和新设合并.2从合并对市场的影响来分类,直接企业合并又可以分为横向合并、纵向合并和混合合并.横向合并horizontal merger

6、指处于相同市场层次的企业之间的合并,主要包括产品的生产企业或销售企业之间的合并.例如汽车厂与汽车厂、纺织厂与纺织厂之间的合并.横向合并显着的经济效果是 由于市场经营规模扩大而带来的规模经济,但也可能带来规模不经济,其界限在于规模的一定度.横向 合并直接影响市场结构,提升合并企业的市场占有率,提升市场集中度.因此横向合并被认为最有可能 引起垄断和破坏市场竞争,一直是各国反垄断法管制较严的企业竞争行为.纵向合并vertical merger 指处于不同市场层次的企业之间的合并,主要包括不同生产或销售环节 的企业之间的合并,如生产商和销售商的合并.纵向合并实质是将市场供销关系变成企业内部治理关系,即

7、以企业治理代替市场交易.优点：根据现代产权组织理论,纵向合并可以相对减少市场的交易本钱,如：信息收集、谈判、签约、监督等交易费用.纵向合并一般不直接导致企业市场占有率的提升和市场势力的增强.缺点：纵向合并会增强合并企业对上、下游市场的限制力, 而可能导致对上游或下游市场的竞争的限制,特别是在有些情况下,强有力的合并厂商可能采取掠夺性定价方式排挤竞争对手.因而纵向合并也受到 反垄断法的关注.但一般而言,只有纵向合并对生产者或者销售者构成市场进入障碍,从而使未参与或者未完全参与联合 的企业处于不利的竞争地位,且这种做法又不利于提升企业的经济效益时,才被视为损害竞争的违法行 为.反垄断法的重点仍是横

8、向合并.混合合并conglomerate merger 是指分属不同产业领域的企业的合并.混合合并最大的优点是可通过多样化经营降低经营风险,突破单一产业开展极限,谋求企业的长期开展.由于合并各方之间既不存 在竞争关系,也不存在生产、技术、销售等方面的商业联系,并不显着改变市场结构,这种合并一般来 说对市场竞争并不产生直接的消极影响,因而也不成为反垄断法规制的重点.典型的混合合并,如：美 电报公司收购 TCI公司案.2、间接合并,即广义的公司法以外的合并：1、股份限制.2、经营限制.3、人事限制.股份限制share control 指一个企业通过购置、持有竞争者企业的股票或资产,从而导致限制竞争

9、 或垄断限制的行为.持股的目的是为了控股,通过持有其他企业的股份,把其他企业的经营活动纳入本 企业的范围,其结果与合并企业有异曲同工之妙.因此,反垄断法上对股份限制作出规定.经营限制management control 经营限制包括受让或承租资产、委托经营或共同经营.1承租资产是指通过受让或承租其他企业全部或主要局部的业务或资产,从而到达以少量财产支配更多资产,进 而限制市场的目的；2委托经营指公司将全部营业交由受托公司治理,受托公司以委托公司的名义 并为委托公司的利益而进行事业运营,营业的损益由委托公司承当.委托公司具有某些重大事宜的最终 决策权,可对受托公司加以监督,并给付委托公司报酬.3

10、共同经营那么是指数家公司间损益全部共同承当,各关系公司均须服从统一的指挥,以求到达经济上的一体化的经营形式.经营限制无论采用哪 种形式,都是到达少量财产支配更多资产共同限制市场的目的,使相当一局部的企业的力量被限制于大 企业中.人事限制personnel control 指一个企业的人事受其他企业的限制,从而纳入其他企业的运行轨道.在人事限制中,董事互任或治理人员兼任是典型的形式.人事限制对企业而言,可能是全面的限制,也 可能是局部限制,但是无论怎样,对该受控企业都会产生具有决定性作用的影响,从而在实际上到达合 并的效果,最终限制竞争.二、企业合并的法律限制程序一申报程序合并申报是指企业合并应

11、向主管机构进行申报.这是各国反垄断法对合并限制的必经程序.包括申报义 务人和申报标准.?反垄断法?规定：经营者集中到达国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国 务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中.1、申报义务人1与其他经营者合并、委托经营或联营的,由参与并购的经营者提出申报；2持有或者取得其他经营者的股份、资产的,由持有或者取得股份、资产的经营者提出申报；3直接或者间接限制其他经营者的业务或者人事的,由限制其他经营者的经营者提出申报.4经营者通过合同或者技术取得对其他经营者限制权的,由取得限制权的经营者申报.2、申报材料?反垄断法?规定了申报的材料：经营者向国务院反垄断执法机构申报

12、集中,应当提交以下文件、资料:一申报书；二集中对相关市场竞争状况影响的说明；三集中协议；四参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；五国务院反垄断执法机构规定的其他文件、 资料.申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反 垄断执法机构规定的其他事项.3、合并审查有申报义务的企业在向反垄断主管机关申报了他们的合并方案后,主管机关必须在一定期限内加以审 查,并决定是否批准合并.4、审查期限等待期间?反垄断法?、规定：国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法规定的文件、资料之日起三十日内,对申报的经营者集中进行初步审查,作出是否实

13、施进一步审查的决定,并书面通知经营者.国务院反垄断执法机构作出决定前,经营者不得实施集中.国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的,经营者可以实施集中.国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查 的,应当自决定之日起九十日内审查完毕,作出是否禁止经营者集中的决定,并书面通知经营者.作出 禁止经营者集中的决定,应当说明理由.审查期间,经营者不得实施集中.有以下情形之一的,国务院反垄断执法机构经书面通知经营者,可以延长前款规定的审查期限,但最长不得超过六十日：一 经营者同意延长审查期限的；二经营者提交的文件、资料不准确,需要进一步核实的；三经营者申报后有关情况发生重大变化的.

14、国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的,经营者可以实施集中.二审查标准?反垄断法?规定：禁止集中的情形：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务 院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定.但是,经营者能够证实该集中对竞争产生的有利影 响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁 止的决定.美国?横向兼并准那么?规定也一直坚持：兼并不得产生或者强化市场力量,或者便于行使市场力量.市场力量就是卖者在一定时期内将其价格保持在竞争水平之上的水平.德国?反限制竞争法?第 36条规定了 “评价合并的原那么,“如可预见,合并将产生或增强市场支配 地

15、位,联邦卡特尔局应禁止合并,但参与合并的企业证实合并也能改善竞争条件,且这种改善超过支配 市场的弊端的,不在此限.可见,审查是否批准合并的标准就是看合并是否限制竞争,无论是产生、强化市场力量,还是增强市场 支配地位,实质和结果都是限制竞争.一般而言,需要审查以下内容：1、合并是否明显地增加了集中,以及在一个集中市场中的结果,有严格的定义和计量.2、根据市场集中状况和其他反映市场特征的要素如价格水平等,评估合并是否会造成潜在的反竞 争效果.3、对消费者、上下游经营者的影响；4、经营者集中的原因及其带来的对经济效率的影响；5、对国民经济开展和社会公共利益的影响.我国?反垄断法?对此规定在第二十七条

16、中.三、企业集中的例外豁免?反垄断法? 规定：经营者集中有以下情形之一的,可以不向国务院反垄断执法机构申报：一参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；二参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的. 四、经营者集中的法律规制 行政责任：?反垄断法?第四十八条规定：经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要举措恢复到集中前的状 态,可以处五十万元以下的罚款.民事责任：?反垄断法?规定：经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承当民事责任

17、.第二章行政垄断和垄断豁免一、行政垄断的含义和特征一行政垄断administrative monopoly 的含义行政垄断是指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门以及具有某些政府治理职能的行政性公司,滥用行政权力排斥、限制或阻碍市场竞争的行为.行政垄断是行政权力恶性膨胀的产物,是行政权 力直接介入经济,破坏正常经济秩序的集中反映.二行政垄断的特征1、行政垄断是一种超经济垄断.行政性垄断是行政权力滥用的表达和结果,其产生的根底与市场要素 及市场运行规律没有直接联系.因此,行政垄断比经济垄断更具危害性,更难以排除.2、行政垄断的实施主体主要是国家的经济主管部门、地方政府及其职能部门和行政性

18、公司.3、行政垄断具有较为突出的抽象性.行政垄断往往以政府命令、决议或政策的形式表现于外,内容多 数是针对不特定的市场主体或市场行为的抽象标准.4、行政垄断具有鲜明的强制性.行政垄断以行政权力为支撑,借助行政权力的权威干预经济秩序,对 于普遍市场主体而言,他们既不能无视行政性垄断的存在,也不能抗拒行政性垄断的强制力量或逃避行 政性垄断的强制力量 .二、行政垄断的类型和危害性一行政垄断的分类1、部门垄断：从中央到地方的行政治理部门严格根据所属行业领域划分部门,这是方案体制条块分割 遗留的产物,虽然已经有所改观,但是一段时期仍然难以消除.2、地区垄断：各级政府各自为政,力争把最有利于自己短期利益的

19、资源和要素垄断和限制在本行政区 域范围内,力图通过行政权力的不合理运用排斥外来竞争.部门垄断和地区垄断经常结合在一起.为了本地区和本部门的利益,采用发布命令、决定的方式,禁止 外地产品流入本地市场,禁止本地资源流出,或强行收购或销售本地生产的产品,或是附加不平等的竞 争条件.如：对经营本地商品的企业提供优先的贷款、或进行税收的优惠等,而对外地进入本地区竞争 的企业进行刁难、差异对待,以提升对方的经营本钱,人为地削弱外地商品的竞争水平.地区垄断和部 门垄断的特点是地方政府和政府职能部门滥用权力、分割市场,其外延不仅包括对商品流通的限制,也 包括对资金、技术、人员流动和企业地区联合的限制.3、行政

20、性公司的垄断行政性公司是指采用公司的形式,但兼具行政治理权和经营权的组织.这些公司是政企不分,官商合体 的产物.正由于这些公司具有行政治理身份而享有诸多特权,使之在市场竞争中处于绝对优势地位,而 且大多以“党政机关为靠山,极有生命力.行政性公司垄断是指行政性公司滥用其手中的权力,限制、限制企业,干预市场竞争的行为.4、行政部门干预企业经营行为行政部门干预企业经营行为是指经济主管部门和地方政府滥用法律赋予的行政权力,对企业经营进行强制性的干预行为.其主要的方式是行政机构运用行政权力,以“标准、“引导、“联合为名,强 行要求企业进行自身并不愿意的经营活动.如：强制联合定价、强制联合拒销、拒购、强制

21、经营者停止 竞争、协议生产、限定他人购置其指定的经营者的商品等.二行政垄断行为的危害1、造成经济主体竞争时机不均等和社会分配不公平,严重影响了社会主义制度下的社会公平原那么.2、造成大量寻租行为即政府官员为个人利益出售政府财产,这里的政府财产是指政府生产的物品, 包括许可证、执照、出口进口配额、法规、条例等,造成社会政治生活中大量腐败现象的产生和大量 社会资源的无谓消耗.3、扰乱了正常的竞争秩序,破坏了全国统一,开放,有序的市场的建立.4、扰乱了国家的行政秩序.行政垄断是行政权力恶性膨胀的产物,其实质是行政权力的滥用,严重破坏国家法制的统一和行政的权威,削弱了中央的威信,导致了一定程度上的行政

22、紊乱.三、垄断豁免一垄断豁免exemption of monopoly 的含义垄断豁免,又称“适用除外指在形式上符合反垄断法禁止规定的行为,由于符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除.豁免制度通常是权衡比拟的结果,即从经济效果上对限制竞争行为的性质和影响进行比拟,在限制竞争行为带来的经济后果利大于弊时,将其排除适用反垄断法的禁止.一旦某种垄断行为或限制竞争行为符合豁免条彳而适用反垄断法的豁免规定时,该行为将不承当反垄断法上的法律责任.垄断豁免表达了反垄断法灵活性、政策性的特征.二垄断豁免的作用1、保证反垄断法的适度调控.限制和处分有害的垄断行为,而豁免无害的垄断；2、表达国家经济开展战

23、略和竞争政策.各国各个时期的经济开展战略和竞争政策不见得雷同,反垄断法的豁免条款,也会有所变化,以落实国家意志；3、促进市场竞争有效、有序的开展.众所周知,有竞争的地方就会有反竞争即垄断和不正当竞争,反 垄断法使竞争有效,反垄断法的豁免条款,是竞争有序的重要条件之一.(三)垄断豁免的适用范围1、自然垄断自然垄断就是根据产业的性质不宜开展竞争的企业或部门,在一定的地域或时期内实行的国家法律允许的独占经营.一般认为自然垄断行业包括交通运输、电信、电力、石油、天然气、供热、供水、邮政等 以提供公共效劳为职能的企业或部门.注意：(1)自然垄断不等于行政垄断.自然垄断的存在是有一定的客观根底的, 也就是

24、说,在一定范围内,自然垄断是不可防止的.因此,不能以保护自然垄断之名,行“行政性垄断之实.(2)自然垄断的存在是由于技术的原因,同样由于技术的进步,某些传统的 自然垄断行业正在逐步开放.例如,电信业,由于技术革命,它已不再是完全的自然垄断行业,已经具 有了某种程度的竞争性质,更进一步,竞争可进入公用事业领域,如“市容、“公共卫生、“清理 和维护河道等.垄断豁免面对科学技术开展变化,应及时调整自然垄断领域的范围,以适应时代的发 展和需要.(3)即使是自然垄断企业或部门也不能滥用市场支配地位.否那么,就要受到反垄断法的规 制.2、特定行业的豁免特定行业的豁免包括：(1)对国计民生有重大影响的行业,

25、一般适用垄断豁免.如金融业与保险业、各国的印钞厂、制币厂, 一般不允许自由经营.如：德国?反对限制竞争法?规定：本法第一编至第三编的规定不适用于德意志 联邦银行和复兴贷款机构.(2)受自然灾害影响严重,需要国家扶持的产业,如：农业,也适用垄断豁免.如：日本1996年修订后的?禁止私人垄断及保证公正交易法适用除外的法律?规定,本法之规定不适用于水产业合作法、森林合作法、农业合作社法、农业灾害补偿法.(3)体育行业.如：德国?反限制竞争法?中规定的体育行业的豁免,主要是指体育协会集中转让其 依章程举行的体育比赛的电视转播权的行为,这样的规定主要是考虑体育协会承当社会性的责任.美国对体育行业豁免主要

26、是针对棒球,由于根据谢尔曼法的最初看法,它不是商业活动,所以在今天没有被作为商业活动对待.其他商业性的体育活动是适用反垄断法的.3、特定组织和人员的豁免特定组织和人员的豁免包括：(1)工会组织与商业性组织不同,不适用反垄断法.如：美国,1932年?诺里斯拉戈尔迪阿法?明确指出反垄断法不适用于工会通过集体谈判提升工作调价和工资待遇的行为,但是工会不应该通过与非工会组织的联合来达成此目的.(2)劳工、自由职业者(如：律师、医生等),由于职业的性质,不宜展开竞争,否那么不利于效劳质 量和职业道德的维护,故适用垄断豁免.4、特定权利的豁免特定权利的豁免主要指知识产权(intellectual prop

27、erty )的垄断豁免.由于知识产权具有法定独占性、垄断性使得知识产权的保护与反垄断法有所冲突.因此各国反垄断法一般都将行使知识产权归入垄断豁免.但是,滥用知识产权的行为要受到法律制裁,如：限制竞争协议中的特许协议.需要注意：“知识垄断问题,即在经济全球化和新经济的国际背景下,兴旺国家越来越多的利用他们的技术优势借口 保护知识产权以企图掌握国际贸易的主动权,寻求对技术落后的开展中国家的经济支配权.5、特定行为的豁免特定行为的豁免包括：(1)请愿行为.在美国,请愿行为是指企业或企业联合组织要求联邦政府或州政府采取举措限制贸易等行为.因而它不是商业行为,而是政治行为,故豁免.(2) 一定的合伙行为

28、.根据日本?禁止垄断法?第24条的规定,满足以下四个条件设立的合伙行为可以得到豁免：以小规模事业人或者消费者的相互扶持为目的；任意设立且合伙人可以任意入伙或者退伙；各合伙人有平等表决权；在对合伙人进行利益分配时,其限度为法令或者章程所规定.但是使用不公正交易方法时 ,或者因实质性限制一定交易领域的竞争从而不正当的提升价格时,不在此限.(3) 一定的维持转售价格行为.根据日本?禁止垄断法?第24条第2款的规定,公正交易委员会制定的易于识别质量的相同商品的维持转售价格行为和发行着作物的维持转售价格行为可以得到豁免.(4)克服萧条的共同行为.根据日本?禁止垄断法?第 24条第3款的规定,旨在克服经济

29、萧条的共同行为实行豁免,但是应满足的条件包括：其商品供需关系明显不平衡；其商品价格低于平均生产费用；其生产者有难以维持的风险；仅通过企业的合理化方法难以改善前述所列事项.(5)企业合理化的共同行为.根据日本?禁止垄断法?第24条第4款的规定,禁止垄断法不适用于为实现技术进步、质量改善、本钱降低、效率提升等企业合理化及旨在实现合理化的共同行为.该行为得到豁免的条件是：生产企业不损害购置者利益,不侵害一般消费者及相关企业的利益,没有不正当区别对待、限制其他企业参加或退出以及限制参加者相互之间产品生产.我国?反垄断法?作了概括性的规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不

30、适用本法；但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法.第三章对涉嫌垄断行为的调查一、反垄断调查机构的权限与义务在调查程序中应赋予反垄断机构广泛的调查权限和手段,以便收集证据、确认被指控的垄断行为存在与 否.考察国外反垄断法律赋予反垄断机构的调查权限,规定虽然各有不同,但普遍认为三种调查权是必 须的,否那么反垄断执法效果将大打折扣.1、要求信息提供权.有权要求被调查人和检举人提供与认定被调查人垄断行为相关的一切信息资料,包括要求相关当事人到主管机关或办事处所在地进行陈述,要求相关当事人提供证实文件和资料并进行复制,向有关人员进行询问并要求如实答复等.2、场所进入权.有权进入被调查人

31、的办公场所、营业场所、运输工具中进行调查取证,向其工作人员索取口头或书面的情况报告.3、收缴扣押权.收缴扣押权的行使针对的是有重大违法嫌疑并有涂改或销毁文件的危险.收缴扣押被调查人的原始文件和对判断被调查人是否构成垄断行为具有重要意义的证据是比拟严厉的行政举措,要在征得调查处负责人同意的情况下行使.在反垄断机构实施调查程序时,被调查的经营者、利害关系人 或者其他有关单位和个人应当配合反垄断执法机构依法履行责任,不得拒绝阻碍反垄断执法机构的调查,这是其应该履行的法定义务.否那么,反垄断机构可依据反垄断法和相关行政法律制度的规定,对其进行行政处分或者行政强制执行.这理应属于反垄断机构在调查程序中的

32、权限之一.需要指出的是,在调查过程中反垄断机构也需履行法定的义务,不得侵犯行政相对人的合法权益.其义 务主要包括：调查员首先要向被调查人出示身份证实、说明调查原因、告知被调查人享有的权利和承当 的责任；调查过程中要填写调查记录并要求当事人签字；对于调查过程中知悉的商业秘密负有保密的义 务.我国?反垄断法?、和分别规定了反垄断调查机构在调查涉嫌垄断案件时的权利和义务.二、调查程序中相对方权利的救济在反垄断机构履行调查职权的过程中,假设不当行使或滥用调查权,将侵害相对方的合法权益.因此,调 查程序的制度设计中应为相对方的权利救济提供行之有效的途径.1、对方的陈述、申辩权利陈述权和申辩权是程序公正原

33、那么在反垄断调查程序中的直接表达.国外的反垄断法对此项权利多有明确的规定.例如：日本?禁止垄断法?第 51条赋予了被审人提交辩论书进行防御的权利,并在日本?公 正交易委员会审查及审判规那么?第22、23、24条详细规定了辩论书的相关内容.第 52条规定了被审人等的防御权以及委托代理人的制度.法国在其?关于价格和竞争自由的法律?中确立了 “对审式的审 理方式.依据8611243号命令第18条之规定,竞争审议委员会所行之审查及审查程序,完全依对审方 式进行.因此,不管通常程序、简易程序、甚或保全程序,皆当遵循对审原那么进行.但是,当事人及利害关系人的陈述权和申辩权是否应该区别对待虽然听取陈述和申辩

34、有利于案件的处理,听取所有的陈述和申辩可能会成为反垄断机构的一种负担.所以如德国反对限制竞争法第56条就规定：卡特尔当局应当给当事人以发表意见的时机.而且可以在适当的情况下,给与程序有关的经济各界的代表发表意见 的时机.即给予当事人陈述申辩权是反垄断机构的义务,而是否给与程序有关的经济各界的代表发表意 见的时机那么可以由反垄断机构自行决定.有关是否可以举行公开听证的问题.由于反垄断案件不仅影响当事人利益甚重,而且涉及对公共利益的 保护.而听证程序作为行政相对方利益的重要程序性保证,在国外的反垄断法案件调查中得到了采用. 如德国原那么上允许反垄断机构公开地举行听证,以充分地保护当事人利益,凸显对

35、公共利益的关注.我 国依行政处分法的规定,也应有听证程序的适用.2、行政复议与行政诉讼对于反垄断机构在调查阶段行使职权的行为,如对当事人或其财产采取查封、扣押等行政强制举措的行 为不服,可以赋予当事人行政复议和行政诉讼的救济途径,这是行政法学的法理推导出来的必然逻辑结 果.从各国的立法处理模式来看,都选择了只在反垄断法律制度中规定反垄断主管机关在调查阶段行使 职权的法律依据,而对于当事人权利受侵害时的救济那么是参照行政法来解决的.这主要是由于反垄断中 的权利救济,不管是调查阶段的救济还是最终实体权利的救济,相比其他行政救济可以说是没有什么特 殊性的,参照行政法解决既保持了法律的一致性,维护了法

36、律的权威性,又节约了立法资源,防止了反 垄断法过于冗长繁杂.至于主管机关经过调查后假设认定经营者不构成垄断行为时,如何给予检举人以救济的问题,这种情况下,检举人可以直接向主管机关提起指控,要求与被指控人进行辩论和争执,主管机关根据案件情况和双方 的辩驳作出决定.当然,如果检举人不服决定的,可以提起行政复议,对复议不服的还可以提起行政诉讼.链接信息?反垄断法?第二十一条经营者集中到达国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不 得实施集中.?反垄断法?第二十二条经营者集中有以下情形之一的,可以不向国务院反垄断执法机构申报：一参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；二参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的