关于物权法立法中若干问题的建议

1、关于物权法立法中若干问题的建议摘 要物权法是传统民法中的一个重要部门，也是我国将要制定 的民法典中的一个重要部分，现在我国物权法草案已经进入二次审议的阶段。 本 文将结合中华人民共和国物权法第二次审议稿， 对我国物权法中所有权类型划分 以及一体化保护的问题，用益物权概念的选择、典权制度的存废及宅基地使用权 流转的问题，担保物权立法定位的选择及让与担保制度的存废等问题提出了个人 的看法。关键词所有权类型一体化保护用益物权概念典权制度存废宅 基地使用权流转担保物权立法定位让与担保引言中国物权法草案的起草是从 19981998 年开始的。19981998 年第八届人大常 委会委托九名专家学者作为民法

2、草案起草工作小组。这个工作小组在第一次会议 上曾经预定了完善中国民法的三个步骤。 第一步是制定统一的合同法；第二步是 起草物权法，实现财产规则的统一完善；最后制定一部科学完善的中国民法典。 现在第一步计划已经顺利实现；针对第二步，中国社会科学院梁彗星教授和中国 人民大学的王利明教授受托起草的两部专家稿从 19991999 年到 20XX20XX 年底相继完成。 立法机关在这两部专家草案基础上编篡、 修改、删节，然后完成了一个中国物权 法草案的征求意见稿。20XX20XX 年的 1 12 2 月人大常委会对王利明教授主持起草的中华 人民共和国物权法草案进行了第一次的审议基本肯定了王利明教授的专家

3、稿，现在物权法草案已进入二次审议的阶段。 在物权法草案起草的过程中，有关学者已 经对物权立法的诸多问题展开过激烈的争论， 本文在此谨对物权法草案二次审议 稿中所有权、用益物权和担保物权中所存在的若干问题提出一点个人的见解。所有权部分物权法起草过程中关于所有权立法，主要涉及两个问题：一为是否 按照所有制的标准来划分所有权，二为是否坚持对国家所有权给予特别优先保 护，即国家所有权是否应与其他所有权一体保护。围绕这两个问题，形成了两种针锋相对的观点：三分法和一元论。三分法观点坚持生产资料所有制的分类标准， 在物权法中集中规定国家所有权和国有财产权，并坚持对国家所有权予以特别优 先保护。而一元论观点则

4、反对以生产资料所有制为标准，而主张以所有权的客 体为依据，不在物权法中规定一般国家所有权，反对对于国家所有权给予特别优先保护，而主张对合法财产一体平等保护。对于三分法和一元论，笔者部分赞成部分反对。一、关于所有权类型划分的问题笔者并不赞同一元论中主张以所有权的客体为依据进行划分。正如 王利明教授所说，西方国家物权法中的单一所有权是建立在私人财产所有权基础 上的，对国家所有权则是通过单行法来调整的， 一般不在民法典中加以规定。如 果我国物权法也照搬这一模式，将物权法中的所有权限于私人财产权， 而不包括 国家所有权和集体所有权，则完全与现实不相符合。而且这种回避所有权类型划 分的做法不能真正解决我

5、国所有权立法中存在的问题。 王利明教授的物权法草案 二次审议稿中的所有权部分仍然沿袭了我国现行民事法律制度，即以所有权的主体为标准划分所有权类型的模式，即分专章专门分别规定国家所有权、集体所有 权和私人所有权，与建筑物区分所有权、相邻关系和共有并列。笔者认为，在我 国物权法中采纳这种分类方法存在很多问题：（一） 所有权主体呈多样化趋势，如果仍按此标准划分则会出现很多遗漏之处。如果说我国曾经以所有权主体作为标准，在民法通则中确认所 有权的类型为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权三种形式， 其主要原因 在于过去我们一直认为公有制只有全民所有制和集体所有制，所以相应地在法律 上也就确认国家所有权

6、和集体所有权两种形式的话，那在当今我们已经重新认识 了公有制的形式，确认公有制可以有多种表现形式，在法律上也就不能简单地只 确认国家所有权和集体所有权了。例如公司财产的所有权主体应该归属拿一类呢？（二） 国家、集体、个人的分类在我国的宪法中已经有所体现，虽然说在物权法中重复规定可以说是宪法在各部门法中的具体化体现，但物权法作为私法，它是应该保护平等民事主体的所有权呢？还是应该保护所有制制度呢？（三） 王利明教授在解释为何按所有制类型划分所有权的理由时曾提到：“如果物权法不对公有财产加以规定， 也难以体现出平等保护的原则。” 但是如果在物权法中规定了公有财产也不一定就能体现出平等保护。如果要在物

7、权法中体现平等保护就不能规定国家集体所有权的特殊性，而不是应不应该规定 公有财产。虽然笔者对这两种观点都不赞成，但很无奈的是笔者无法提出一个 更好的解决办法。而两种观点相较之下，以所有制的标准来划分所有权似乎更加 体现出物权法的固有性，因此，物权法草案二次审议稿中的相关规定也许更多的 是一种无奈之举。二、国家所有权是否应与其他所有权一体保护的问题从理论上讲，国家所有权是否应与其他所有权应当一体保护。 首先， 一直以来我国就是采取优先特别保护国家所有权， 这是源于苏联国家财产神圣的 观念和理论，但它与我国正致力于建设完善的市场经济体制的要求不符。因此我们应当适当淡化对国家所有权的特殊保护。 其次

8、，国家所有权客体并非都由物权 法调整，物权法主要调整国家所有权的外部结构、国家所有权主体外部属平等关 系的内容；而国家所有权的主体内部关系中属管制关系的， 带有很强的行政管制 性，则由经济法调整。因此，从物权法的角度而言，国家所有权和其它所有权具 有平等的主体地位，当然应该一体保护。从客观实际出发，这种一体保护在我国是不太现实的。国家财产担 负着不少社会公共职能，为了社会公共利益，在某些情况下，对国家财产的保护 应优于个人财产和集体财产。并且在我国，从所有权的客体上看，如土地只能由 国家或集体所有；从所有权取得方式上看，国家所有权可以通过征收的方式取得， 这些都表明国家所有权存在其特殊性。而且

9、我国公有制的体制也决定了国家所有 权的特殊地位。因此我认为这种一体保护在我国存在的可行性不强。因此，笔者以为在物权法草案中应以不做出对国家所有权特殊保护的规定，也不明确表示对国家所有权与其他所有权一体保护为宜。用益物权部分一、概念的选择物权立法用益物权部分，很多学者都提出了各自的构建方式。 其中， 对于各种用益物权使用的概念分歧很大，而问题大多数集中在采用地上权、土地 使用权或者是基地使用权的概念以及采用农用地使用权或者是土地承包经营权 等概念的选择之上。曾有学者认为对于这些概念的选择仅仅只是形式上的选择， 或者说只是一种文字游戏，其实质内涵并没有多大的区别。对于此种观点笔者是 不同意的。科学

10、的概念是法律体系的基石。一个科学的概念首先必须能够揭示 事物的本质特征，而且各个概念间的位阶关系应当十分清晰。因此用益物权中各 个概念的特定的内涵与外延应当在法律规范中表述清楚； 其次要避免生造法律概 念术语，注意法律概念的现实基础和社会公众的认可程度，要考虑一个概念的理 论储备和实践储备，因此我国的用益物权概念的选择应当与我国现行法律的规定 相一致；再次，对于国外的用益物权概念也要具体分析各国用益物权用语概念产 生的历史条件和社会背景。尽管地上权、地役权、永佃权等大陆法系民法上的用 益物权的概念的确比较精炼，但这些概念的产生都有其历史的和社会的特定背 景。如果不加分析地照搬过来，往往容易造成

11、法律用语的生僻以及法律体系的不 协调。例如在德国民法典中，“土地负担”作为一种用益物权，完全是依 据德国社会生活的实际情况而选择的概念。 所以概念的选择是极其重要的。因此 笔者将物权法用益物权作如下结构设计：第一部分：一般规则；第二部分：建设 用地使用权；第三部分：农用地使用权；第四部分：宅基地使用权；第五部分： 地役权；第六部分：居住权。其中笔者以为概念的选择应采用建设用地使用权和 农用地使用权的概念为宜。（一） 建设用地使用权笔者使用“建设用地使用权”的概念理由如下：第一，使用建设用地权的概念与现行法律的规定是相一致的。我国土地管理法第 4 4 条从行政管理的角度将土地分为农用地、建设用地

12、、未利用 地三类，并对农用地、建设用地做出了立法解释。土地管理法第 4 4 条规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和 未利用地建设用地是指建造建筑物、 构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设 施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地等。”我国物权法对土地使用 权的分类应当与土地管理法第 4 4 条对土地的分类保持一致。第二，地上权、土地使用权或者基地使用权等概念都不宜采用。首先，地上权是大陆法系国家所普遍采纳的概念，不仅王利明教授 的物权法草案二次审议稿没有采用此概念，在此之前梁彗星教授主持起草的草案 和人大法制工作委员会所起草的草案也都未使用此概念，是有

13、其道理的：尽管地上权的概念具有相当的科学性，但在我国现行法律条件下不宜采用。 因为我国法 律中的国有土地使用权与地上权所产生的社会基础是不同的。地上权产生的社会基础是“地上物属于土地”这一法律原则， 而国有土地使用权产生的社会基础是 解决国有土地所有权如何进入市场的问题。因此在选择使用何种概念时不得不考 虑各概念产生的社会基础。其次，土地使用权的内容过于宽泛。因为这一概念不仅包括物权意 义上的建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权，还包括债权意义上的 土地租赁权。而且它不仅具有所有权权能层面上的使用权，还存在他物权意义上 的使用权。再次，基地使用权的概念似乎是学者为了区别土地使用权或地上

14、权 的使用而创造的概念，其缺乏足够的理论支持。而且基地使用权与传统民法上的 地上权含义相同的概念，是地上权的替代词。但既然基地使用权与地上权的含义 相同，就没有必要抛弃传统的地上权的概念，而进行概念上的创新。（二） 农用地使用权笔者认为采用农用地使用权的概念也是根据土地管理法第4 4 条规定：“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水 利用地、养殖水面。”因此，采农用地使用权这一概念首先能够与现行法律规定 相一致，而且可以清晰地表达以农业为目的的使用土地的权利内容。然而王利明教授在其物权法草案二次审议稿中使用了建设用地使用 权的概念的同时没有使用农用地使用权的概念，而是采

15、用了传统的土地承包经营 权。笔者认为值得商榷。首先使用建设用地使用权的概念也就是对土地管理法 第 4 4 条分类的认可，那为什么只采用了建设用地使用权的概念而抛弃农用地使用 权的概念呢？其次，虽然土地承包经营权的概念在我国使用了多年，根据法的延续性似乎仍应采用。但是作为物权化的农地使用关系仍然冠以土地承包经营权这 种债权化的名称，对此学界争议较大。土地承包经营权是一个既包括农业承包经 营权又包括承包经营权多种含义的概念，而且在我国法律实践中土地承包经营权 历来反映的是债权性质，如果继续沿用，不利于明确其用益物权性质，还会引起 物权关系的混乱。另外也有学者主张沿用永佃权概念。其实多数国家已经不采

16、永佃权 的概念，因为永佃权使所有人与使用人永久分离， 影响农地合理使用，其“在现 代社会不具资源使用的效率”。而且历史上永佃权曾为剥削制度的法权表现。我 国台湾地区民法曾采用此概念，但在 19991999 年立法院审议的物权编修正案中已删 除永佃权，代之以农用权。二、典权制度的废存典权是指支付典价对他人所有的不动产占有、使用、收益的权利。这是我国特有的制度，在历史上均有所规定，新中国立法中虽无规定，但最高人 民法院的司法解释却承认了典权制度，但只将其标的物限定为住房。物权起草过 程中，曾经存在两种对立的观点：肯定说和否定说。持肯定说的学者主张在物权 法里设立典权制度，这些学者往往从典权制度的价

17、值出发， 并且把典权制度是我 国传统上的一项物权制度也列为理由。而笔者以为典权制度本身的弊端又是不容 忽视的。首先，一个制度的存废我们首先应该考虑该制度存在的现实意义。 其实从现实社会来看，典权制度作为一种用益物权，其用益的社会功能已经渐渐 丧失了。典权设立的价额过高，期限的不稳定，而租赁相较之于典权制度，其价 额便宜，手续简单而且租期更为稳定。因此，现实生活中人们更加愿意使用租赁 制度。而典权所体现的担保功能也在渐渐淡化。 以前我国典权制度的出现是因为 当时的融资业不发达，出典人只有通过出典的方式获取融资。然而现在关于融资 的法律制度已经能够满足社会的需求， 无需典权制度的存在，这当然不是说

18、不承 认典权，只是不需要再在物权法单独设立典权制度。其次，有关典权的案例在司法实践中已经少之又少，在大陆地区，解放后，最高人民法院针对典权纠纷下达的有关文件的批复中，有关出典的纠纷均产生于我国进行土地改革之前。在其余的 2020 余件房屋典权的纠纷中，案中的 典权设定的时间也均在解放以前以及解放后的 5050 年代；6060 年代初设立者仅有 2 2 例。而同样保留典权制度的台湾，根据台闽地区办理土地他项权利登记笔数统计， 有关典权的案子 19981998 年有 1616 例，19991999 年有 431431 例，20XX20XX 年有 2929 例，但到了 20XX20XX 年（1 15

19、 5 月）仅有 9 9 例。王泽鉴教授据此认为：就整个趋势言，典权已告 式微。台湾地区“民法”物权篇修正草案仍保留典权，并增修1111 个条文，虽然有助于使典权制度益臻完善，但此种法律技术性的调整，实难挽回在中国大陆历 经千年发展，在台湾地区施行达数世纪的典权，终将归于消逝的命运。最后，对于物权变动采取债权形式主义的我国来说，一旦在我国物 权法中保留了典权制度，对于典权的设立、变更和中止都需要成立专门的登记机 构，这必将耗费大量的人力、物力和财力，而如前所述，关于典权的案例在我国 的数量又极为有限，这使得这些专门的登记机构使用率极低， 从经济学的角度分 析是一种严重的资源浪费。典权虽是中国固有

20、的制度，但是因为其担保功能可为抵押权所取代， 其用益功能可为其它用益物权或租赁所取代， 又因典权需支出典价，金额又很庞 大，如有能力支出典价也是会有能力购买， 如需某标的物，付自备款后其余贷款 直接购买即可，有能力设定典权即有能力购买产权，无须设立典权。因此，典权 在现代社会几已无运用的实益。综上所述，笔者认为我国物权法不应保留典权制 度。三、宅基地使用权流转的问题我国宪法和土地管理法规定：土地使用权“可以依法转让”，当然实际上这仅仅是针对国有土地而言，因为土地管理法规定：农民集体所 有的土地的使用权不得“出让、转让或者出租用于非农业建设。”虽然我国农 村土地承包法允许农民土地承包经营权可以依

21、法流转， 但从物权法草案二次审 议稿中第 163163 条规定了 “宅基地使用权不得单独转让”， 第 164164 条也有“宅基地 使用权不得抵押”的字样来看，农民宅基地使用权是不能。我认为，这样的规定 值得考虑。关于宅基地使用权能否流转的问题，长期以来人们将分配取得的宅 基地使用权作为农村集体经济组织内部成员应享受的基本福利，因此，在实践中宅基地使用权的取得大多是无偿的。 基于我国农村宅基地使用的福利性， 宅基地 使用权的权利主体必然具有特定的身份，原则上只有本集体经济组织内部成员才 可以取得。然而，因经济发展、人口流动等原因，原宅基地使用权人不再使用其 宅基地的，法律对转让或出租房屋使用权

22、的行为不予限制。按照现行土地管理 法的规定，对于本集体经济组织内宅基地未达到规定标准的村民申请新的宅基 地是允许的；但对于上述的受让方再次申请或购买宅基地， 是不允许的；我认为， 根据目前的情况，应对法律的相关内容进行突破，也就是说，可以通过合法购买 取得他人拥有的宅基地使用权。这就涉及到一个建立农村宅基地有偿流转制度的 问题。笔者认为，我国农业人口众多，建立农民宅基地有偿使用制度好处颇多。首先，在广大农村，农民宅基地闲置和低效利用的现象严重，造成 了土地资源的极大浪费，而且在一定程度上加大了农村的贫富差距。 建立农民宅 基地有偿使用制度可以培养农民珍惜节约土地的意识，促进土地资源的集约、高

23、效、合理利用，有效保护耕地。立法可以规定凡在宅基地标准面积之内的使用费 适当降低标准，减少数额；超过标准面积范围的，适当提高标准，增加数额；土 地级差收益较高的地段，标准要适当提高。与此同时还应照顾到农民的承受能力， 不能因此加重其负担。其次，农民宅基地使用权的自发流转会严重损害国家、集体利益， 造成集体所有土地的失管和土地资产的大量流失，建立农民宅基地有偿使用制度 能够规范土地市场。而相应可以加强农民宅基地登记工作， 以及农民宅基地变更 登记工作。改变宅基地权属关系或用途的，应凭有关批准文件及申请资料，办理 宅基地使用权变更登记手续，从而能够有效地对宅基地使用权流转进行监督，及 时发现和制止

24、违法行为。关于登记机关的设置，可以参考发达国家的经验，日本 在法务局、地方法务局、支局及其派出所；瑞士在各州的地方法院；德国设置于 地方法院的土地登记局；英国为政府土地登记局。因此，我认为可以考虑建立一个统一的不动产登记制度，而这个机关可以考虑是不动产所在地的县级人民法 院。担保物权部分一、担保物权立法定位的选择19951995 年颁布的中华人民共和国担保法在立法定位上是十分矛盾 的：从立法形式上看是一种债权。它采取了与法国民法典和苏俄民法典 相同的立法模式，即不区分“人的担保”和“物的担保”， 把具有担保债权实现 功能的担保方式，均集中在一起加以规定，使之构成一个完整的担保制度，以便 在担保

25、问题上实现从内容到形式的高度统一；1111而从立法内容上看却又属于 一种物权。担保法在担保物权的种类、设立、公示以及效力等方面的规定体 现了较为浓厚的“物权”性质。因此，从现行法上看，我国担保物权立法定位的 选择是难以确定的。而学术界中，对于担保物权立法定位的选择主要存在三种观点。首 先是主张以物权法定位的观点。 此观点以梁慧星教授为代表，他认为：“担保法 中关于保证和定金的规定，属于民法典的债权编，而关于抵押权、质权和留置权 的规定，属于民法典的物权编”，因此认为，“以民法通则第五章第一节的规定 和现行担保法关于担保物权的规定为基础，设计民法典的物权编。考虑到担 保物权的权利性质及其成立的法

26、定性， 应与用益物权一并规定在物权编。” 1212 王利明教授也认为：“物权法作为调整财产关系的基本法， 必须设立完整的担保 物权制度，如果物权法中没有担保物权制度，贝 U U 就不能形成完整的物权法体系， 物权法在内容上也就是支离破碎的，而且也不符合其作为财产基本法的地位”；1313其次，以李开国、军华等学者为代表主张给担保物权以债权法定位。 其主要理由是：首先从晚近制定的两部民法典（俄罗斯民法典和我国澳门地区民 法典）看，显示出在民法典债编统一规定债的各种担保方式的发展趋势；其次， 建立统一的债的担保制度，有利于明确法律的适用范围，张扬和实现法律的制度 价值，而将它们放在物权法中规定，除了

27、有利于人们从理论上认识抵押权、质权、 留置权的物权性外，对法律制度价值的张扬和实现，就不如放在债法中有利。1414再如孟勤国教授认为，担保物权本质上属于债权，不应在物权法中 规定，其主要理由为：一是担保物权不具支配性，担保物权人不能现实地支配物； 二是认为担保物权主要是基于当事人的意思， 主要是基于合同产生的，因此属于 债权，所以应当将担保物权置于债权编进行规定。1515针对于上述观点，笔者以为对于担保物权立法定位的选择应由担保 物权性质的决定。而担保物权体现更多的物权性质，即支配性、排他性和追及性。（一）担保物权中的权利人既可以支配提供担保的标的物，也可以 支配标的物的价值。当然，担保物权人

28、支配的主要是物的交换价值，设立担保物 权等权利的目的主要也是为了支配物的交换价值，并能够在债务不能清偿时就拍卖、变卖标的物所得的借款优先受偿，这是符合物权的支配性的特征的。（二） 担保权人享有的担保物权可以排除来自任何人的干涉，有效地对抗第三人。例如在第三人侵害抵押物，造成抵押物毁损的情况下，抵押权人 就可以行使物上请求权，这也表明，担保物权能够对抗第三人。这即体现了物权 的排他性。（三） 就担保物权的追及性而言，在抵押权中表现得较为明显，抵 押权人有权在他人非法占有抵押物的情况下，享有追及权。但在质押和留置的情 况下，由于占有是其成立和存续要件，故当权利人丧失对担保标的物的占有时， 质权和留

29、置权都将消灭，当然，对于非法侵害人，质权人和留置权人还是享有追 及权的。从最近部分学者阐述的观点可以发现，物权法定位已成为通说，并 被大多数大陆法系国家的立法所采纳。 将担保物权定性为物权，并将之归入物权 法加以规定，应该说更符合该项权利的本质特征，更有利于我们把握担保物权与 其他债权担保方式之间的区别，也更符合大陆法系大多数国家担保物权的立法实 践。因此，应将担保物权作物权法定位。而一旦在物权法中规定了担保物权，则 笔者认为担保法已没有存在必要了。因为现行担保法只是一部民事单行 法，但其内容却既包括了普通担保，又包括了特殊担保，这是一部民事单行法所 难以单独承担的，也是与民事单行法的地位不相

30、称的，必须加以改变。因此，在 物权法中整合了担保物权的内容后，现行的担保法应当予以废止。二、让与担保制度的存废让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物 的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务 不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。1616王利明教授主持起草的物权法草案在 20XX20XX 年 1212 月的第一次审议稿 中没有规定让与担保制度，但令人不解的是在第二年 8 8 月的物权法草案二次审议 稿又规定了让与担保制度。事实上对于让与担保制度，王利明教授并不主张将让 与担保纳入物权法的。他认为让与担保实际上是一种流质契约， 容易导致债

31、权人 利用债务人的急需而谋取暴利，从而将设立让与担保行为作为一种高利贷方式； 同时，让与担保设立人与债权人之问常常存在一种通谋的行为，极容易导致债务人利用此种方式逃避债务；另外，让与担保也与我国实践中流行的按揭并不相同， 而按揭这种由我国实践发展出来的方式显然比动产让与制度要好。1717同样中国政法大学课题组也主张不宜规定让与担保制度。该课题组 认为，让与担保这一担保方式从根本上改变了传统担保物权概念（传统担保物权 提供担保的只是所有权中的部分权能）。相应地，让与担保制度虽然为债权实现 提供高强度保护，但是仍存在如何能够平衡保护债务人利益的新问题。因为债务 人在以所有权提供担保后，他将面临恶意债权人不当剥夺其财产、 却又难以对债 权人进行有效制约的危险。如果还没有及