纵向垄断协议综述

1、反垄断纠纷法律适用研讨会综述范静波2011年10月13日，我院组织召开了 “反垄断纠纷法律 适用研讨会”，最高法院知识产权庭领导及部分法官、上海高 院、上海二中院、长沙中院知识产权庭领导及法学院校学者应 邀出席。此次会议由我院汤黎明副院长主持，我院知产庭负责 人及部分法官也参加了本次研讨。与会专家就我院受理的一件 纵向垄断纠纷案例进行了热烈的研讨，会议取得了良好的效 果。该案原告系被告在指定地域范围内的非独家授权经销商， 双方协议约定，原告向第三人销售产品时，销售价格不得以低 于被告公司规定的最低价格。后在履行协议过程中，被告以原 告低价向第三人销售产品、违反了协议约定的价格政策为由， 对原告

2、进行了处罚。原告遂诉至我院，认为被告通过协议限制 了其销售产品的最低价格，属于垄断行为；原告请求法院判决 被告承担损害赔偿责任。针对本案涉及的主要问题，与会专家 形成了不同意见：一、关于纵向垄断协议是否以“排除或限制竞争”为认定 要件的问题徐土英（华东政法大学教授）认为，就纵向垄断协议是否 以“排除或者限制竞争”为要件的问题，一般有两种意见。一 种意见认为应当考虑该要件，即适用合理分析原则。这种意见 主要是以法律解释论为依据：首先，从文意解释方面看，所谓“垄断协议”实质就是“排除或者限制竞争的协议”，如果不 考虑“排除或者限制竞争”的要件，则其与一般协议无异。其 次，从体系解释方面看，我国反垄

3、断法第 13条第2款规 定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定 或者其他协同行为。”该条规定采用了 “本法所称” 而非“本 条所称”的表述方式，自然应当将该“垄断协议”的含义置于 整部法律框架中加以理解。最后，从目的解释方面看， 反垄 断法立法目的是为了 “预防和制止垄断行为，保护市场公平 竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益， 促进社会主义市场经济健康发展”。如果法院认定垄断协议时 不考虑“排除或者限制竞争”这一要件，则不能证明垄断协议 具有反竞争性，而制止不具有反竞争性垄断协议并非立法初 衷。另一种意见认为不应当考虑该要件，即适用当然违法原 则。这种意见的主

4、要理由有：一是纵向垄断协议属于类型化协 议，具有当然的违法性，而且纵向垄断协议通常具有反竞争的 效应。例如，在反垄断法实施后，外资企业纷纷将原有合 同中涉及限制最低转售价格的条款删除， 也从侧面说明纵向垄 断协议本身具有违法性。二是从法律实施和操作的角度来看，反垄断法目前还处于实施初期，相关领域人员的从业经验 尚不丰富，在实践中适用本身违法原则将更有利于促进反垄 断法的实施。本案中，要判断垄断行为给市场竞争造成的实际影响， 法 院需结合考察独家销售和纵向限制两者叠加的综合作用。在呈 现寡头市场特征的上游市场中，当事人维持最低转售价格和独 家销售的模式，很可能是为了促进上游市场的卡特尔； 如果上

5、 游市场存在卡特尔，则法院应适用本身违法原则进行判决。黄勇（对外经济贸易大学教授） 认为，从目前的立法看， 应适用本身违反原则还是合理分析原则处理纵向垄断协议纠纷，还难以判断。如果直接认定当事人在协议中设定维持最低 转售价格条款具有反竞争性，会使诸多行业面临诉讼的风险。 因为商业实践中，诸如奢侈品、汽车、能源等行业，以及特许 经营商业模式中，设定最低转售价格的协议是非常普遍的， 而 这类设定转售价格条款的协议多数都具有合理性。因此，对于纵向垄断协议的性质，要结合个案进行合理分析，确定其是否 具有排除或限制竞争的效果。蒋传海（上海财经大学教授） 认为，从经济学的角度看， 纵向垄断协议并不必然具有

6、反竞争的效果， 相反，其还可能具 有促进竞争的作用，这主要体现在四个方面：一是制造商通过 限定转售价格可诱导零售商提供更好的服务； 二是有效促进品 牌间的竞争；三是可以吸引更多的企业进入该行业； 四是可以 消除经销商进行恶意的价格竞争。从国外司法实践来看，法院适用合理分析原则来审理纵向 垄断协议纠纷是主流趋势。从我国反垄断法的条文来看， 第14条第1款关于“限定向第三人转售商品的最低价格”的 规定属禁止性规范；紧接着第15条叙述了一些豁免条款，从 逻辑上看，在我国对于纵向垄断纠纷的审理也应适用合理推定 原则。王先林（上海交通大学教授）认为，纵向垄断协议应以“排 除或限制竞争”作为认定要件，主要

7、理由有两点：一是从法条 的文义和逻辑看，“排除、限制竞争”是垄断协议的构成要件， 纵向垄断协议的认定也应具备这一条件。 二是在判断纵向垄断 协议是否具有反竞争性时，运用合理分析原则是主流发展方 向。当然，运用合理规则分析，并不意味着在协议设定最低转 售价格的行为不违法，而是不能仅依据当事人设定最低转售价 格行为本身就直接认定其违法；在考察纵向垄断协议反竞争性 时，我们应当综合考虑更多的因素。事实上，由于反垄断法 第15条规定了关于经营者的豁免条款，该条款同样适用于第 13条关于纵向垄断协议的规定，如果我们直接适用“本身违 法原则”判断纵向垄断协议的反竞争性，则关于经营者豁免条 款的规定将失去意

8、义。当然，由于反垄断法第 15条关于 经营者的豁免条件要求很高，经营者往往难以证明其行为符合 豁免条件，故在司法实践中，很多案件事实上适用了 “本身违 法原则”。孔祥俊（最高人民法院民三庭庭长）认为，从本案情况看， 应当对涉案的垄断协议进行一定程度的合理分析。 法院在案件 审理中要考虑相关市场、行业状况、商业惯例等因素，同时利 用自身经验对涉案协议是否具有反竞争性进行判断。 鉴于我国 目前尚处于反垄断法实施的初期，出于各方面条件的限制， 法院无需过于深入地分析上述因素。二、关于纵向垄断协议诉讼中举证责任分配的问题徐士英教授认为，在美国司法实践中，反垄断诉讼私人原 告一般要就垄断行为的存在、垄断

9、行为造成的损害及两者间的 因果关系进行举证。而在本案中，确定举证责任分配的前提条 件是：首先明确法院应适用本身违法原则还是合理原则处理纵 向垄断协议纠纷。在本案中，法院在判决中可以不明确具体适 用的原则，但要以损害和行为的直接相关度联系为导向分析案 件事实，从而合理地分配举证责任，即要求原告提供证据证明 相关市场条件以及限制竞争的行为违法性， 而要求被告提供证 据证明相关市场条件和不限制竞争的效果。 在这个过程中，若 被告拒不提供证据的，法院应做出不利于被告的事实认定。黄勇教授认为，原告作为市场竞争的主体，其举证责任不 仅在于证明涉案协议设定了限制转售价格条款； 具还应该证明 协议排除、限制竞

10、争的事实情况，包括相关市场情况、协议的 反竞争性、损害与垄断的因果关系及损害数额等情况。只有存 在严重信息不对称时，才由被告就相关事实进行举证。如原告 不承担上述举证责任，将与反垄断法区分横向垄断协议和 纵向垄断协议的立法目的相悖。王先林教授认为，我们无法根据反垄断法第 50条规 定直接推定原告承担全部的举证责任。在反垄断民事诉讼中， 原告与被告本身处于举证能力不对等的地位， 被告对事实真相 的了解和接近程度更高，双方对法院影响力等方面也不均衡。 如果完全让原告承担举证责任，要求其证明垄断行为、损害的 存在以及垄断行为与损害之间具有因果关系，并不利于案件事 实的查明。可选择的做法是，让原告证明

11、垄断行为以及损害存 在，而由被告证明垄断行为与损害不存在因果关系。蒋传海教授认为，适用合理分析原则对纵向垄断纠纷进行 审理，实际上就是根据案件实际情况对促进竞争的效应和限制 竞争的效应进行评估。在目前情况下，让原告就纵向垄断协议 限制竞争的效果进行举证，是比较困难的；故法官可以根据案 件具体情况，合理确定双方当事人举证责任。丁文联（上海高级人民法院民三庭副庭长）认为，反垄断法实施后，国内企业对原合同中涉及限制转售价格的条款 未作修改，如果原告的举证责任过低，可能导致大量国内企业 被诉。法官在确定举证责任时，应考虑相应的社会效果。孔祥俊庭长认为，法院在处理纵向垄断协议纠纷时，在适 用谁主张、谁举

12、证的一般规则基础上，可以适当增加被告的举 证责任，主要基于以下四点理由：第一、原告起诉时提供了垄 断协议，就可以认为提交了初步证据，举证责任可以发生转移。 第二、从举证的可操作性看，关于反垄断法第 15条规定的抗辩事由的证据大多掌握在被告手中，让被告承担更多的举 证责任也具有可行性。第三、从调动当事人举证积极性角度分 析，被告对证明涉案协议不存在反竞争性的事实更为热心，事实上其也有很多证据可以提供；而要求原告来证明协议存在“排除或限制竞争”的情况则不太可行。第四、从双方当事人 的经济负担考量，原告是相对弱势一方，如果让其在全国去搜 集限制竞争的数据和材料，经济负担过重。因此，适当增加被 告的举

13、证责任，更符合客观实际，也更有利于案件的审理。同 时，从过往经验看，增加被告举证责任并不会太可能会导致滥 诉。三、关于垄断损失性质及计算方法的问题徐士英教授认为，垄断造成的损失与普通违约损失、侵权 损失存在不同。第一、违约或侵权损失是从合同法、侵权法角 度认定的，具有个体性；而垄断损失是从经济法或社会法角度 认定的，具有社会性。第二、违约或侵权损失的赔偿具有补偿 性质，意即使当事人间的关系恢复到违约或侵权没有发生时的 情况；垄断损失的赔偿还具有一定威慑性质， 法院判令垄断行 为人承担损害赔偿责任，不仅仅是为了补偿他人实际损害， 也 是为了防止类似的垄断行为再次发生。 第三、违约或侵权损失 的界

14、定是以受害人实际损失为标准；而垄断损失的界定则是以 施加多少赔偿可以有效阻止加害人再次实施类似行为为标准。垄断行为（包括垄断协议）本身可能存在“效率因素”， 但不管是有效率的垄断行为，还是无效率的垄断行为，都有可 能排挤或损害竞争对手（或者其交易相对人）；如果法律仅考 虑受害人的损失，很可能将有效率的行为也一同禁止。因此， 最佳的损害赔偿标准不是看受害人遭受了多少损失，而是看施 加多少赔偿可以有效地阻止加害人实施类似的行为，即损害赔 偿额应该刚好使加害人无利可图。关于垄断损失的计算方法，经济学家从判决的社会威慑角 度出发，分析得出最优的损害赔偿额计算公式为：垄断差价 + 无谓损失。这一公式是从

15、加害人角度（或者说从社会整体角 度），而非受害人角度来衡量损失。但这一公式在实际中应用 难度很大，因为垄断差价、无谓损失的认定与计算非常困难， 故许多国外法院在司法实践中还是保留了依据原告损失 （而不 是被告的收益）计算损害赔偿的方法，一方面，基于原告损失 判定的损害赔偿额也会对当事人形成一定威慑；另一方面，法院计算原告损失金额较计算“垄断差价 +无谓损失”金额更容 易。王先林教授认为，所谓垄断损失即是由垄断行为所造成的 损失，并是反垄断法所力图避免的侵害。 垄断行为造成的损失 与普通违约或侵权行为造成的损失不同： 普通违约、侵权损失 与违约者或侵权者所得利益大致相同；而垄断行为不仅将消费 者

16、剩余福利转移给生产者，变为生产者剩余福利，还会造成消 费者的无谓损失，所以垄断损失包括消费者剩余损失、无谓损 失两部分。对于垄断损失，美国在长期的司法实践中形成了较为周密 的计算方法，大体可以概括为四种，包括标尺计算法、前后比 较法、市场份额法、持续经营法。这些计算方法在使用上并非 是排他的，许多案件涉及多种应受谴责的违法行为， 有可能导 致他人遭受多种类型的损失，因此原告可以提出几种甚至所有 类型的损害赔偿；故在司法实践中，法院可以结合个案灵活适 用上述方法。蒋传海教授认为，在确定可能的限制竞争效应之后，对于 垄断损害的计算可以参考美国关于垄断损害的多种计算方法，比如詹姆斯.布兰德（Jame

17、sBrander）和汤姆.罗斯（TomRoss） 在一篇论文中总结了司法实践中经常使用的一些计算方法， 这 些方法可以结合本案的具体情况参照使用。丁文联副庭长认为，在损害赔偿方面，本案既涉及到垄 断行为问题，也涉及断货等普通的违约行为，在赔偿上可适当 予以区分。余晖（长沙市中级人民法院知产庭庭长） 认为，在确定 损害赔偿时，法院要向当事人进行有效的释明，让原告明确其 请求的损害赔偿是基于垄断行为还是违约行为。 如当事人主张 预期利润的损失，法院不应予以支持，因为原告作为商事主体， 应当预见到市场风险。孔祥俊庭长认为，在确定垄断行为损害赔偿时，应当综合 考虑违约或侵权的因素。垄断造成的损失，与当事人的违约行 为或侵权行为可能都有密切联系，故法院在确定损害赔偿时， 常难以清晰地区分具体的损害到底是何种行为造成的。