论法律话语理论从德沃金到哈贝马斯的演化

1、论法律话语理论从德沃金到哈贝马斯的演化一直以来，德沃金都希望建立一种“内在的、参与者”的话语诠释的法律理论，以避免我们把法律理解为一种现行的规则(忽略法律与基本权利体系的关系)，或机械地根据法律规定来指导我们的法律实践。因此，德沃金更相信建立在有关权利原理的论辩之上的“创造性的”法律解释。这就是说，在他看来，只有这种话语的法律诠释能够给我们带来有关法律的最适当的解读。对法律实践的适当性问题的关注也是哈贝马斯建立其法律话语理论的主要原因。与德沃金一样，他同样要求从原则上而不是从规则上理解法律，即他同样要求把法律实践从那种过于狭隘的功能主义和实证主义的实践中走出来。因此，他同样认为，如果我们仅仅把

2、法律理解为一种行为规则，并从策略上把它当作社会管理的手段，而忽视法律规则的原则性，我们的法律实践就不可能是适当的。但是，在面对法律原则是否可以完全依赖自明的道德的权利原则的解释的问题时，两人的观点分道扬镳了。哈贝马斯坚持认为，法律原则并不只是一种浸染了自明的道德的权利观念的原则，相反，法律原则与道德的权利原则是不同的。这种不同主要表现在，法律原则是一种必须通过对民主法制国家的原则和公民的政治自主性的原则的交互关系的认知来确定的实质性的权利原则。这就是说，法律的有效性原则是一种具有其自身规定性的建构性的原理而不是一种事实，即它是需要通过合理的程序性商谈或对话来加以确定的。而德沃金则把法律的原则理

3、解为一种事实一种在整个立宪民主的历史中所确立起来的，已具有确定的真理性的道德的权利原则。由于把法律的有效性原则理解为一种事实，而不是把它理解为一种需要有效性辩护的原则，德沃金的法律话语理论就丧失了一种话语理论所需要的那种民主对话的性质。他的法律话语理论难免陷入这样一种过时的真理符合论的境地：适当的法律实践就是与那些既成事实的政治道德的权利原则一致的实践。我们将首先阐明德沃金为解释法律实践的适当性问题而提出的整体性的法律话语理论的意义，然后通过对哈贝马斯的程序性法律话语理论的解释来表明，为什么不能把法律实践的适当性问题视为道德实践的适当性问题的一个特例，以及为什么一种法律话语理论必须经过有关法律

4、原则的有效性商谈与应用性商谈，才能真正为法律解释建立一个适当性的标准。应用性商谈的主要任务在于，通过对具体案例的特殊性的事实认定把普遍有效的规范“恰到好处地”应用于判决中。为了做到这一点，应用性商谈可以通过对当事人的具体利益、所受的影响等事实的认定来解决这里的问题，也可以根据特定行为背景下的世界观或价值观来解决这里的问题。由于我们对规范所要表明的公正性的原则的理解已不同于在规范的有效性证明中对它所做的理解，在规范的应用性商谈中，我们可以根据合理的民主意愿来降低原本按普遍化的合理条件设立的有效性规范的使用标准。对特定历史条件下的舆论的一致性的追求，使应用性商谈把对具体行为的发生背景的了解以及协调

5、不同的案例解释放在了首要位置。因此，应用性商谈与有效性商谈有着本质的区别。如果说有效性商谈的目的在于对一种行为在一般的情况下的后果和副作用的问题做出合理的解释，那么，应用性商谈的目的则在于对一种行为在特定的情况下的后果和副作用的问题做出合理的解释。当然，应用商谈关注对案例本身的事实认定并不表明它就是一种情境商谈，因为在具体的应用性商谈中，参与者的视角必须保持与那些在有效性商谈中被证明为有效的规范的视角的联系，它不能就事论事地展开有关的商谈。从它与事先被确认为普遍有效的规范的关系来看，它们之间是处于一种辩证的相互规定的关系之中的：应用性商谈使出自于普遍化商谈的有效性规范拥有一个真实的使用限度，反

6、过来，有效性规范则对如何展开应用性商谈起一种引导的作用。口229因此，不能把应用性商谈等同于情境主义或现实主义法律解释中的无规范的、完全顺应情境的应用性商谈，也不能把它等同于德沃金不幸误入其中的自由主义法律范式中的那种“真理符合论”式的应用性商谈。应用性商谈最终就是要实现这一要求很高的法律应用的理想：使一种判决既符合法律规则的规定，又保护具体应用情境中的当事人的利益或其应有的权利。一切有关规范应用的适当性问题的解释，无论采取什么方式，既不能一味地去适应情景，也不能一味地去顺应普遍性的规范。从这种意义上说，一种适当的法律判决是必须在双重意义上来认定的：我们认为一种法律判决是适当的，是因为它正确地

7、(恰当地)使用了正确的有效的)规范。这也就是说，适当的判决意味着，一种判决不仅充分考虑了当事人的利益、具体的行为发生背景以及该行为的后果和副作用的情况，而且恰当地选择了一种能为大家普遍接受的规范。对于哈贝马斯而言，通过对话和商谈来确定规范与其应用情境的准确关系，并最终使规范获得合理的应用，既是应用性商谈的主要任务也是它富有意义地方。有了应用性商谈，我们就不仅可以避免由于规范过于理想化(今天的法律规范大都出自于普遍化的有效性证明程序，规范过于理想化的现象是难以避免的)而无法运用于具体案例的判决的情况，也可以避免产生因为对具体的行为发生背景缺乏了解而生搬硬套法律规则的现象。因此，应用性商谈对行为的

8、发生背景、行为动机以及该行为所可能产生的后果和副作用的了解和判定，在法律判决中起着重要的作用。实际上，也只有展开了相关的应用性商谈，才有可能最终形成一种适当的法律判决。这也就是说，只有通过规范的应用性商谈，我们才能就一项法律判决达成共识：哪种规范解释对该判决是有效的，哪种规范解释对该判决是不适用的。由于德沃金把适当的法律判决视为一种与规范的整体性原则一致的判决，他的法律应用的理论就带有套用规范的性质叫。然而一种法律判决是不可能在缺乏不同的观点的协调的情况下被认为是适当的。由于没有正确理解规范应用的本质，德沃金对法律应用的有效性的解释就变成了一种彻头彻尾的“真理符合论”的解释，当事人的主体性地位

9、被剥夺了，不同的解释视域也不见了四。“真理符合论”的对法律话语与道德实在符合关系的证明是缺乏足够的说服力的，因为这种论证是反认知的。我们不可能先假定存在着某种实在的东西，然后再去证明我们的陈述是否与该实在符合。要获得一种能够对我们的陈述的真理性做出判断的标准，我们只能在理性的可接受性这个世界中去寻找。“真理符合论”由于违反了人类认知的基本特点而错误地把认知看作是对实在世界的摹写。由于这一点，它总是非常独断或非常绝对地来看待真理问题;也就是说，它习惯从一种不可错论的角度把真理性的陈述视为绝对的。在德沃金的法律理论中，这种“真理符合论”的思维方法使他的目的旨在求真的法律话语带有了明显的独断论的性质

10、：它不仅把自己视为一种话语的代言人，而且认为它同时也就是这种话语是否符合原则世界的判定者。在他的全能全智的法官赫尔克勒斯身上，我们看到了这种自负。实际上，一旦我们采用“真理符合论”的方式来解释法律实践的合理性问题，我们就不可能从根本上去关心公民的公共自主性公民在伦理一政治和实用方面的自主性意愿在整个法律实践过程中的作用的问题。从这个意义上说，德沃金并没有对公民在伦理一政治和实用方面的自主性意愿在立法和判决中的作用做出解释也就不奇怪了。他仍然站在一种自由主义的立场上来理解法律实践与公民的个人自主性的关系，比如，他并没有把公民的个人自主性当作一种观点和意见的表达权来理解，而是把它当作一种责任和义务

11、来理解?263。这也就是说，德沃金并没有真正把公民当作一种具有自身独立性的人来看待，他是把人当作一种处于具体的法权关系中的人来看待的。而哈贝马斯则认为，在人作为一个法权的人之前，他首先是一个具有其真实的伦理一政治和实用目的的“人格的”人。或换句话说，那个处于特定历史的法律秩序中的人原本就是建立在具有伦理一政治和实用目的的人之上的。就此而言，人并非一种处于具体的法权关系中的、已被做了刻意的解释的人，相反，应该看到的是，就人总是能通过他的伦理一政治和实用目的来表达自我和实现自我而言，人并非处于一种被动的关系之中，人本身就是一个实体。如果说人本身就是实体性的人，亦即人不能被贬为一种非实体的关系的人，

12、那么，这也证明了“真理符合论”的规范证明的方式是错误的。这也就是说，如果人并非一种处于关系中的非实体性的人，那么，一切有关法律实践的真理性的论辩都不应从某种确定的原则开始;我们没有理由在论辩之前就假定存在某种固有的真理性的规范。作为一种原则的规范永远都是社会构造性的东西，即一种社会认知的产物。然而，由于坚持了一种不恰当的“人的观念”，自由主义传统的法律理论习惯于把一种外在的、出自于理性推论的原则凌驾于人的自主性意识之上。德沃金未加思索地把法的规范原则视为一种基于立宪民主的政治道德的原则之上的事实，也是这一习惯性的思维的一种表现。当然，“真理符合论”的思维在法律理论中的应用也有它特殊的地方，比如

13、它可以为自己找到一种本体论的辩护口实。根据这种本体论，任何一种有关权利问题的论辩，都不能从无任何内容或空洞的正义立场开始，一种无实质性内容的正义论辩必然会超出处于特定历史关系中的人的理解水平。因此，有足够的理由来坚持这一要求：只要我们已形成了一种完整的权利体系，有关法律实践的合理性的论辩就应从特定的法权开始，只有这样，论辩才是有根据的，也只有这样，论辩才不至于流于空洞。但是，只要我们了解了自由主义传统的法律思想有关人是一种可以被任意加以解释的、非实体性的人的观点之后，这种本体论的辩护口实也就失去了应用的说服力。哈贝马斯基于实体性的人(自主性的人)的观念之上的程序性的论辩理论正是要打破这种认为人只是特定法权关系中的一种非实体性的人的根深蒂固的观念。因此，程序性的论辩理论所刻意要证明的正是这一点：虽然一种程序化的论辩是在排除了具体的法权解释的情况下展开的(“理想的话语条件”的程序性规定要求首先放弃任何地域性的或实质性的观点)，也不能说它就一定是一种无根据的空洞的论辩;程序性的论辩由于以自主的人的真实的自我确证(伦理一政治和实用目的的自我确证)为论辩对象，它本身就是有根据和有内容的。我们认为，无论如何，这一点是明显的：哈贝马斯建立在公民的伦理一政治和实用的目的性要求之上的“真理合意论”的法律论辩