海峡两岸经济性裁员立法的比较及借鉴

1、东岳论丛󰀁May.,2010Vo.l31No.5󰀁2010年5月(第31卷/第法学研究5期)(DongYueTribune)海峡两岸经济性裁员立法的比较及借鉴闫󰀁海,张天金(辽宁大学法学院,辽宁沈阳110136)󰀁󰀁摘󰀁要经济性裁员不仅是劳动者个体的梦魇,而且严重冲击劳动力市场,构成经济社会不稳定的因素,是两岸劳动立法的重点。台湾制定!大量解雇劳工保护法对经济性裁员予以专门规制,其中关于经济性裁员的界定要素、程序、被裁减人员的权益保障、经济性裁员中政府角色等规定乃至立法模式,颇值大陆相关立法予以借鉴

2、。关键词经济性裁员;大量解雇劳工保护法;劳动合同法;政府干预中图分类号D922.5󰀁󰀁󰀁󰀁文献标识码A󰀁󰀁󰀁󰀁文章编号1003-8353(2010)05-0166-06一、前󰀁言用人单位单方面解除劳动合同即解雇或辞退,一般分为由于劳动者过错的惩戒解雇和非由于劳动者过错的裁员解雇,后者包括用人单位因经济方面考虑裁减一定规模以上劳动者,大陆立法基于裁员事由称之为经济性裁员,台湾基于裁员规模称之为大量解雇。经济性裁员是劳动者的梦魇,不仅被裁减人员意志消沉及短

3、时期难以走出解雇的阴影,劳动者个人劳动生涯的中止或终止将影响劳动者家庭经济状况,而且经济性裁员具有较强的溢出效应,大量劳动者失去工作,势必改变劳动力市场的供需结构,构成经济社会不稳定的因素,尤其经济寒冬时期,企业纷纷进行经济性裁员势必加剧危机和延缓复苏,因此两岸劳动立法对经济性裁员予以特别规制。进入20世纪90年代,台湾经济转型启动,劳动密集型产业或关厂歇业、或资本出走,加之受全球经济衰退影响,台湾经济持续低迷、经济增长率一度降至历史新低、失业率则不断攀升,2001年失业率上升至4.6%,重大劳资解雇纠纷层出不穷,!劳动基准法对大量解雇劳工权益保护凸显不足。劳工四处奔走,甚至以集体卧轨、瘫痪交

4、通、阻挠大学联考等悲情激烈手段表达抗议,严重冲击经济社会秩序。1990年开始,制定#!关厂法保障大量失业劳工权益,成为劳工团体每年五一劳动节游行的主要诉求,但一直未获政府回应。2001年台湾󰀂行政院 迫于社会各界的压力,向󰀂立法院 递交相应草案,经三读审议通过,于2003年2月7日正式颁布!大量解雇劳工保护法(以下简称!大解法),并于颁布日三个月后即5月7日施行。!大解法第1条开宗明义,󰀂为保障劳工工作权及调和雇主经营权,避免因事业单位大量解雇劳工,致劳工权益受损害或有受损害之虞,并维护社会安定,特制定本法。 针对实施五年中发现的问题及加强对劳工

5、权益的保护,2008年5月!大解法修订,将󰀂未届期满之定期契约劳工 纳入大量解雇劳工之定义及通知范围,强化协商委员会劳方代表推选程序的正当性,增列财务专业人员协助查访预警通报的事业单位,明确规定对于劳工因事业单位歇业积欠的劳工债权适用禁止出国处分。大陆经济性裁员立法始于1994年7月颁布的!劳动法,第27条即经济性裁员条款,为配合该法贯彻实施,劳动部于同年11月颁布!企业经济性裁减人员规定(劳部发1994447号)。地方各级政府及部门又先基金项目辽宁经济社会发展课题一般项目󰀂维护就业稳定应对金融危机 (编号:2009lslktfx-03)和辽宁大学2009年度青

6、年科研基金项目󰀂经济性裁员立法的比较及借鉴 的阶段性成果。作者简介闫海(1976-),男,辽宁大学法学院副教授,法学博士生;张天金(1985-),男,辽宁大学法学院法学硕士生。海峡两岸经济性裁员立法的比较及借鉴后制定关于经济性裁员的各类规章及规范性文件,包括但不限于!北京市企业经济性裁减人员规定(京劳就发199556号)、!海南省企业经济性裁减人员实施办法(琼府办199594号)、!云南省企业经济性裁减人员暂行规定(云政办发1996249号)、!天津市企业经济性裁减人员暂行规定(津劳局2001241号)、贵州!关于进一步规范企业经济性裁减人员行为的通知(黔劳社厅发200157号

7、)、!福建省企业经济性裁减人员实施办法(闽劳社文2008409号)、!深圳经济特区企业经济性裁减员工办法(1996年深圳市人民政府令第56号)、!青岛市企业经济性裁减人员管理办法(青政发2000138号)、!南京市企业经济性裁减人员试行办法(宁劳社200153号)、无锡!企业经济性裁减人员实施办法(锡劳察20018号)等。2007年!劳动合同法颁布,第41条创设经济性裁员立法的新框架。但是,经过!劳动合同法实施前后裁员浪潮及当前国际金融危机背景下裁员风暴的检视,相关规定亟待完善。我们认为,应扬弃台湾!大解法的立法经验教训,进一步建立健全大陆经济性裁员立法。二、经济性裁员的界定要素对经济性裁员的

8、明确界定是法律予以特别规制的前提,事由和规模是经济性裁员界定的两项基本要素。!大解法第2条规定经济性裁员事由为,󰀂事业单位有劳动基准法第11条所定各款情形之一、或因并购、改组而解雇劳工 。!劳动法第27条规定经济性裁员事由为,󰀂用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难。 !劳动合同法第41条第1款修改和增补为四个经济性裁员事由。对!大解法比较及借鉴如下:1.组织调整。!大解法第2条规定,事业单位可以因并购、改组而解雇劳工,并防范󰀂雇主变更后的解雇 情形。大陆则规定依照企业破产法规定进行重整的,可以经济性裁员,重整原因是企业法人

9、不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力,或者有明显丧失清偿能力可能。2.经营状况。台湾!劳动基准法第11条规定,雇主在歇业、转让,亏损或业务紧缩时,可以大量解雇。!劳动法第27条规定󰀂生产经营状况发生严重困难 ,这个事由因语义含糊而倍受诟病,!企业经济性裁减人员规定规定󰀂达到当地政府规定的严重困难企业标准 ,即授权各地政府拟定具体的认定标准。!劳动合同法无视相关地方立法经验,仍然沿袭!劳动法第27条粗糙的规定。3.业务转型。!劳动基准法第11条规定业务性质变更,有必要减少劳工,又无适当工作可供安置时。!劳动合同法规定企业转产、重大技术革

10、新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的。这项事由与前两种事由相比,用人单位具有明显的主动性,即用人单位不一定是基于经济上困境,而是可持续发展的战略考量,具有放松对用人单位经营管理权管制的效果。4.其他原因。!劳动基准法第11条规定不可抗力暂停工作在1个月以上或者劳工对于所担任之工作确不能胜任时。!劳动合同法则规定,󰀂其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。 这乃是立法技术难以穷尽经济性裁员各种情况,法律特设这项兜底条款。5.禁止解雇。!大解法第13条规定,雇主行使解雇权时,󰀂不得以种族、语言、阶级、思想、宗教、

11、党派、籍贯、性别、容貌、身心障碍、年龄及担任工会职务为由解雇劳工 ,即解雇对象的选择虽然属于雇主经营管理权,但是应遵守禁止歧视标准。!劳动合同法第42条规定用人单位裁员时不得裁减下列人员,󰀂(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。 此外,!劳动合同法第41条第2款明确优

12、先留用原则,即裁减人员时,对与用人单位签订较长期限、固定期限劳动合同的人员以及家庭无其他就业人员,且有需要扶养的老人或者未成年人的人员,应当优先留用。由此可见,关于禁止解雇范围的规定,台湾强调雇主应平等对待劳工,而大陆则更注重对弱者及特定群体的倾斜保护。裁员规模是经济性裁员界定的另一项要素。所谓󰀂大量 ,必须从相对于企业本身规模的解雇人数或比例,以及裁员的󰀂短期间 等纵横两种角度予以综合判断,!大解法就贯彻这种定义模式。!大解法第2条规定,󰀂同一事业单位之同一厂场雇用劳工人数未满30人者,于60日内解雇劳工逾10人;同一事业单位之同一厂场雇用劳工

13、人数在30人以上未满200人者,于60日内解雇劳工逾所雇用劳工人数1/3或单日逾20人;同一事业单位之同一厂场雇用劳工人数在200人以上未满500人者,于60日内解雇劳工逾所雇用劳工东岳论丛󰀁May.,2010Vo.l31No.5󰀁2010年5月(第31卷/第5期)(DongYueTribune)人数1/4或单日逾50人;同一事业单位雇用劳工人数在500人以上者,于60日内解雇劳工逾所雇用劳工人数1/5 。!劳动法第27条无裁员规模的限制,!劳动合同法第41条第1款增设󰀂需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上 的规定。

14、我们认为,大陆立法包括但不限于以下的缺失:第一,企业规模与裁员数量之间关联不够精细,并且可能产生诸如不足10人企业裁减1人或而数万人企业裁减千分之几的人员便动辄得咎的荒唐效果,偏离经济性裁员的法律规制目的;第二,没有期限规定,令用人单位有机可乘,采取化整为零方法,规避经济性裁员法律规制,!福建省企业经济性裁减人员实施办法便规定󰀂用人单位1年内累计裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上 适用经济性裁员程序,但是1年时间过长,采!大解法的60日为宜,同时引入期限规定也衍生经济性裁员溯及认定的问题;第三,!劳动合同法第41条第1款增设裁员规模要求引发经济性裁员

15、和个别裁员的管制空白,不符合裁员规模但是满足裁员事由的人员裁减具有正当性不应视为非法裁员,应放宽!劳动合同法第40条第3项的解释空间。三、经济性裁员的程序经济性裁员程序为各方利益相关者提供相互博弈的平台,裁员所涉及的用人单位、被裁减人员和保留人员及政府等主体具有不同的利益背景,通过信息沟通、意见阐明、利益协调的程序安排保证有序参与并形成合理的、可接受的结果,有助于化解劳资、劳劳等各方利益冲突,维护经济社会秩序的稳定。经济性裁员一般应完成说明情况、听取意见、裁员报告等程序才能实施。第一,用人单位说明情况。用人单位履行说明义务,有助于填平彼此间信息鸿沟,为劳动者及政府参与裁员程序创造条件。对!大解

16、法比较及借鉴如下:1.说明期限。经济性裁员属于预告性解雇,!大解法第4条第1款规定的符合裁员事由之日起60日前予以说明,󰀂但因天灾、事变或突发事件,不受60日之限制 。对于!劳动合同法第41条󰀂提前30日 的规定,我们认为较合理,因为期限过长会发生内部恐慌导致效率低下、外部形象受损并危及信用等负效应,但是应补全不可抗力的规定。2.说明对象。!大解法第4条第1款规定将解雇计划书通知主管机关及相关单位或人员,并公告揭示,第2款指出󰀂相关单位或人员 应按如下顺序:涉及大量解雇部门劳工所属之工会;劳资会议的劳方代表;涉及大量解雇部门之劳工,但不包含就业服

17、务法第46条所定的定期契约劳工。我们认为,!劳动合同法第41条第1款将说明对象限于工会或者全体职工,但是裁员既是集体劳动事项,也是个别劳动事项,向工会说明不应代替向职工尤其是被裁减职工说明。3.说明内容。!大解法第4条第3款规定,解雇计划书应记载解雇理由、解雇部门、解雇日期、解雇人数、解雇对象之选定标准、资遣费计算方式及辅导转业方案等事项。!劳动合同法第41条第1款未规定明确说明内容实属立法漏洞,为用人单位逃避裁员说明义务提供方便。结合!企业经济性裁减人员规定及地方各级政府的相关规定,我们认为,裁员说明应明确裁员原因及包括生产、销售、财务等方面的生产经营状况资料、已经或将要采取的避免裁员措施、

18、包括人员裁减标准、裁减时间、实施步骤及经济补偿办法的裁员初步方案。4.违反说明情况程序的法律责任。用人单位不说明、不及时说明或说明不真实、全面构成对法定程序义务的违反,但是因此径行认定裁员无效或者依据!劳动合同法第87条予以加倍支付赔偿金的处理,存在矫枉过正之嫌,毕竟说明情况不构成经济性裁员的核心内容。我们建议,应借鉴!大解法第17条行政处罚的规定,󰀂未于期限前将解雇计划书通知主管机关及相关单位或人员,并公告揭示者,处新台币10万元以上50万元以下罚锾,并限期令其通知或公告揭示;届期未通知或公告揭示者,按日连续处罚至通知或公告揭示为止。第二,用人单位听取工会或者职工对于裁员方案

19、的意见。听取意见是能否达成增进协商、消除误解和意见妥协的程序目的的关键。对!大解法比较及借鉴如下:1.听取意见的期限。!大解法第5条规定的时间为自解雇计划书提出之日起10日内。!劳动合同法第41条第1款规定,󰀂用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员 ,由于起算时点不清,期限规定有歧义。2.听取意见的方式。!大解法第5条第1款规定自由协商机制,即劳雇双方应本于劳资自治精神进行协商,!劳动合同法第41条第1款为󰀂听取的是工会或者职工对于裁员方案的意见 ,但是将被裁减人员才是裁员的直接利益攸

20、关者,对裁员方案的认知具有独特的方面,工会不能全权代表,而立法中关于󰀂职工 的产生机制与范围又缺乏清晰的界定,留存用人单位选择甚至扭曲裁员意见的操作海峡两岸经济性裁员立法的比较及借鉴空间。3.听见意见的后果。!大解法第5条第2款指出,如果拒绝协商或无法达成协议,则进入强制协商机制,即主管机关应于10日内召集劳雇双方依据第6条组成协商委员会,就解雇计划书内容进行协商,并适时提出替代方案。协商委员会协商达成的协议,其效力及于个别劳工,并且依据第7条第3、5款,主管机关应将协议书送请管辖法院审核,经法院核定之协议书,以给付金钱或其他代替物或有价证券之一定数量为标的者,其协议书得为执行

21、名义。!劳动合同法仅规定󰀂听取意见 ,有学者指出,如何听取?程序如何操作?发生争执如何处理?法律都未作出规定,产生程序上的虚空问题。程序的虚空导致实体效果难以明确。我们认为,由于集体谈判不够健全的情况下,经济性裁员难以单兵突进,听取意见仅具有程序意义,!大解法上三方强制协商机制应是大陆经济性裁员立法的发展目标。4.违反听取意见程序的法律责任。用人单位不履行或不全面履行听取意见程序构成对法定程序义务的违反。!大解法第18条第1项规定,󰀂事业单位未就解雇计划书内容进行协商,处新台币10万元以上50万元以下罚锾。 我们认为,应在!劳动合同法及!劳动合同法实施条例中增设

22、相关行政责任的规定,以加强说明义务的约束力。同时,用人单位违反听取意见程序行为可参照!劳动合同法第87条的规定,在承认裁员有效的前提下,依照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。这一方面是依据严重程度建立违反说明情况与听取意见程序之间的责任安排梯度,另一方面也强化听取意见程序的法律约束力。第三,用人单位向劳动行政部门的裁员报告。用人单位向劳动行政部门报告裁员情况,是政府采取有效手段预防裁员或缓解裁员对经济社会冲击的重要前提。对!大解法比较及借鉴如下:1.报告的时间。!大解法第4条第1款规定雇主应将解雇计划书󰀂同时 通知主管机关。!劳动合同法第41条第1款则规定,󰀂

23、;听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告 。2.报告的性质。!大解法第13条第3款规定主管机关发现裁员违反第1款禁止解雇事由,󰀂应即限期令事业单位回复被解雇劳工之职务,逾期仍不回复者,主管机关应协助被解雇劳工进行诉讼 。!劳动合同法第41条则规定,󰀂裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员。 有学者认为,仅报告而无核准的规定导致裁员程序的虚化、法律规制有&名无实,是政府缺位的表现。我们认为,经济性裁员是复杂的经营管理决策,政府的强制干预可能适得其反,影响市场主体的自救努力或转型机会。因此,用人单位的报告应定位为当事人的协力义务的履行,即通过用人单位的报告,补充行政机关调查能力的不足以减轻探知事实的负担。因此,劳动行政部门无权