论保险代位权的法理基础及其适用范围上

1、论保险代位权的法理根底及其适用范围上关键词：保险代位权/功能/性质/适用范围内容提要：保险代位权具有三项相互联系的本体性功能,分别是预防 被保险人获得双重赔付、预防损害赔偿责任人逃脱责任以及有利于保 险人降低保险费和维系正常经营. 关于保险代位权的性质,我国保险 法应采法定债权移转理论,而非程序代位理论.保险代位权的适用范 围应依补偿性保险和给付性保险的区分而划定,?保险法?修法的最终目标应是超越财产保险的范畴,但目前保险代位权在补偿性的意外 伤害险和健康险中的扩展适用应当缓行.2021年?保险法?经历了一次较大幅度的修订,但是标准保险代位 权的条文几乎只字未改.这可能反映了立法者的三个意向,

2、一那么该部 分立法大体上是成功的,无需改动；二那么保险代位权在我国实务中应 用较少,不像理赔难等问题矛盾突出,社会关注多,亟待解决,因而 暂时可以抓大放小；三那么国内对此问题的学术积淀少,观点千篇一律, 对国外的研究状况缺乏深入细致的了解, 理论的缺乏使得立法者不敢 妄动.然而,应该看到的是,保险代位权由于所涉三人关系的复杂性 和制度应用的广泛性,在欧美国家的保险法研究和实务中都是极为重 要的问题.面对我国保险代位权制度徒具空架的现状, 本文不拟局限 于对制度机体细枝末节的推敲,而欲在对两大法系的制度原理梳理和 整合的根底上,探讨保险代位权的功能定位、性质及适用范围的问题,以期构筑我国保险代位

3、权制度的理论根基O 一、保险代位权的功能定位对于保险代位权而言,其功能是什么和能否实现,不仅关系到制度 本身的存废,还决定了制度搭建的具体内容及形式,这是研究保险代位权无法绕过的论题.(一)关于保险代位权功能的学说梳理在大陆法系,代位权的产生可以追溯到罗马法时代.1但是英美法中的代位权(subrogation )制度完全是外乡产物,源于衡平法的创 造.在Castellain v. Preston案中,代位权一词首次在英美法中被明 确地用于保险法中.2保险代位权,是指在损失补偿性保险中,当保 险事故发生时,如被保险人对于同一损害,除了可以向保险人请求保 险金给付之外,同时也可以对第三人行使损害赔

4、偿请求权或其他权利, 为预防被保险人违反损失填补原那么,而在保险人先为保险给付之后, 于给付的范围内,使保险人取得该被保险人对于第三人的权利.3对于保险代位权的制度功能,两大法系的通说意见较为一致,根本都 认为是损害填补原那么在保险领域的表述,即一方面为了预防被保险人 既从保险人又从损害赔偿责任人处获得给付,从而获得双重赔付；另一方面也是为了预防损害赔偿责任人在被保险人获得保险金给付的 情况下逃脱责任.4有的还认为其可使保险人减少损失从而可以降低 未来投保人缴纳的保险费.5对于通说的功能定位,持异议的学者分别触及两个层次的问题,设置代位权的目的和能否到达设置的目的有学者认为保险代位权的制度本体

5、应当保存,但其功能定位有误, 需要改弦更张.对于保险代位权的第一项功能,我国学者孙积禄认为, 保险代位权的产生并非基于保险事故发生而使被保险人享有双重请 求权,而是以保险人先行赔偿为前提的.如果是为实现这一功能,完 全可以通过让被保险人只能就双重请求权择一行使或将第三人责任 作为除外不保风险来到达此目的. 而且在保险人弃权情形下,被保险 人双重获益也不违背保险法的规定. 我国学者余立力那么认为,只是强 调被保险人得到双重赔偿的事实,却没有说明保险人是否及如何受到 损失,这不符合不当得利的构成要件.对于第二项功能,孙积禄认为, 保险人支付保险金而取得保险代位权后, 可以向第三人请求赔偿,也 可以

6、放弃,法律并不强制行使之.余立力同意这一说法,并认为,要 求该第三人直接向国家赔偿,而不是由保险人代位求偿,同样可以达 成目的.代位求偿使保险人在没有损失的情况下取得第三人的赔偿, 构成了不当得利.对于第三项功能,保险人即使取得代位权,往往也 因种种原因无法实际行使.就算行使,也往往不会由于风险支出的降 低而把保险费率降下来.最后,孙提出双重保证说,其认为保险代位 权虽不为被保险人提供双重补偿,但设立初衷是要为被保险人提供双 重保证.余立力那么提出保险人损失发生说, 其认为保险人因第三人的 不法行为遭受了损害,因而直接对不法行为人享有损害赔偿请求权.6英美法系一些学者那么认为,保险代位权制度的

7、设计初衷确实是为了实现上述几项功能,但是制度运作的实践说明上述初衷无法真正实现,故而保险代位权的制度合理性大可存疑.Reuben Hasson认为,保险 代位权无法实现其预定功能.由于代位求偿获得的补偿相对而言微不 足道,保险代位权的行使对于维系保险公司的偿付水平并非必要；在西方高度兴旺的保险业背景下,保险代位诉讼常常发生于两个保险人 之间(由于损害赔偿一方根本都投了责任保险),他们通过相互之间 的免赔协议来预防讼累,这使得保险代位所得难于计算,更无法将之 作为保险费估定的一项因素.实践当中是否有保险代位的可能对交纳 保费的多少亦无影响.代位权行使的高昂本钱反而可能会增加本钱支 出,保险代位权

8、实在无法起到节省保费的作用；过错行为人从来不会由于保险代位权的行使可能而放弃从事过错行为,加之责任保险的存 在以及受害人和加害人共用一个保险人的可能,使得保险代位权完全无法到达威慑预防第三人过错行为的作用.不仅如此,保险代位权还产生了一系列消极作用.保险代位权会导致针对同一风险重复投保(overlapping coverage)为完成风险移转产生的高昂且浪费的诉讼 本钱(wasteful litigation)和破坏保险合同应有的效能.7并且,被 保险人获得双重赔付有其正当性,怎么能让一个已投保的精明节俭的 受害人跟没有投保的受害人最终获得一样的补偿呢？被保险人并非 获得双重补偿,而只是基于保

9、险合同获得所支付保费的对价和在平行来源规那么吁获得相应的损害赔偿.更何况在多数案例中,即使 否认代位权,被保险人也无法获得双重赔付.这是由于精确的损失难 以厘清.比方精神和生理痛苦既不能保险也无法从侵害人处获得赔偿.并且如果受害人与侵害人达成和解协议,和解而得到的补偿往往少于 实际损失.保险人却往往通过代位权而获得纯粹的意外之财( pure windfall ).由于其收取保费的同时却未有任何损失,并且代位而得 的补偿不是保险费率决定的一项因素.9除此之外,保险代位权的存 在扰乱了被保险人和第三人之间的和解进程.只有保险人才有足够的 权利令第三人完全免责,于是第三人倾向于延缓争议解决的过程.保

10、 险人介入争议,甚至有多个保险人存在,法律关系将更为复杂.最后, 代位权的存在使得受害人的保险人有动力去拖延自己的赔付,而希望受害人先从侵害人处获得赔付.10(二)保险代位权功能之证成要想真正弄清楚保险代位权的功能定位,.就必须拨开芜杂,回到制 度的原点.保险制度的产生,源于人类应付各种灾难风险的需要.保 险的目的不是消灭或预防风险,而是通过众人协力和保险人的组织来 分散风险,并对遭受意外损失的被保险人提供经济补偿.经济补偿是保险价值存在的根本,也是保险的终极目的.11保险绝不能作为赌 博或营利的工具.于是损失填补原那么(the principle of indemnity )成 为了保险法上

11、关于补偿性保险的一项根本原那么.12该原那么的内容存在两个侧面,一方面积极地填补被保险人因保险事故所遭受的实际损 失,另一方面消极地预防被保险人因保险而获得超过实际损失的补偿. 13当存在对所保损失的发生承当赔偿责任的第三人时,被保险人(受害人)便同时拥有保险金请求权和损害赔偿请求权,可能获得双重赔付,而这是损失填补原那么所不允许的,否那么将形同赌博和容易滋生道 德风险.依法理,超出所受损失的赔付必须转移给被保险人之外的他 人,这就可能是保险人、损害赔偿责任人,或者国家.但是,如果将 超出的赔付转移给赔偿责任人,在实践中往往表达为彻底免除其民事 责任,这无疑是对债法中责任制度的重大破坏,应当预

12、防.而如果移 转给国家,那么无论从法理正当性还是现实可操作性上都有问题,且这一主体甚至不该出现在民事权益衡平考量的范围之内.14剩下的只有保险人,让其获得保险代位权.于是有学者尝试提出其正当性根底 在于,保险人行使代位权的净收益将会被用来降低其后投保人所需缴 纳的保费,从而有利于社会一般群众.15这就是保险代位权之所以 产生和功能定位的应然逻辑.保险代位权的三项本体性功能彼此联系, 不可分割,且暗示着三方主体的视角：被保险人、损害赔偿责任人 和保险人. 16g此不难推知,我国局部学者将此三项功能分解作为 三项独立学说而分别置评的做法是何其不得要领.双重保证说表达的只是保险代位权制度下的一项延伸

13、效果, 跟保险代位权的功能本身 并没有什么联系.何况所谓的双重保证在其他制度选择下一样有其 表达,如允许被保险人获得双重补偿.保险人损失发生说那么明显违反因果关系的根本原理,无论从哪个法系的因果关系理论都无法求解. 第三人的不法行为直接造成了被保险人的损害, 而又由于被保险人的 损害风险已投保,保险人才因而对被保险人的损害承当保险金给付责 任.保险金给付责任明显是受害人的损害结果移转到保险人发生的损 害.第三人的不法行为与保险人的损失发生之间有事实上的间接因果 关系,但绝无法律上的相当因果关系(或近因关系).如果成认此学 说,就完全可以要求第三人向保险人和被保险人各赔付一次, 这显然 荒唐.弄

14、清了哪些才是保险代位权制度设置的功能,接下来就要分别对这 三项功能进行检视,论证其法理正当性和现实可操作性.关于保险代位权的第一项功能,大多从单方视角表述为,预防被保 险人获得双重贝音付 (double recovery )、过分补偿(overcompensation) 等17.大陆法系学者和少数英美法系学者从关系视角表述为,预防 被 保险人 获得不 当得利(unjust enrichment , ungerechtfertigte bereichenmg) .18由上可知,表述的差异所招致的批判也不尽相 同.笔者认为,被保险人的两项请求权所保证的是被保险人的同一损 失,如两项请求权皆可得行使

15、,那么必然出现双重补偿.而基于保险的 损失填补原那么,被保险人获得双重赔付不具正当性.在具体实践中, 损失就算难于精确,也不该允许增加行使一项请求权来保证莫须有 的损失.保险代位权的产生是基于被保险人享有双重请求权的原因, 也是以保险人先行赔偿为前提的,因果关系与先后关系不同,并不矛 盾.并且通过双重请求权择一行使或将第三人责任作为除外不保风险, 无法实现功能目的.实践中为求便利而往往择保险人而行使,那么使第三人脱责.19所谓除外不保风险将使保险人业务领域大为限缩和使 受害人失去了有效救济的多元时机.另外,虽禁止双重补偿,已投保 的受害人跟没投保的受害人面对的情形常常是不太一样的.受害人每 次

16、都能获得加害人及时完全的赔付是一种理想状态,如果能够到达,不仅保险代位权,连保险本身是否需要存在都很可疑. 投保让被保险人获得了比其他受害人更多的平安感,及时、相对不麻烦和完满地获得赔付的可能性.被保险人也无须预知和理解保险代位权,他只需要知道保险让他有多少损失即有相应补偿.至于不符合不当得利的构成 要件的批评,应当看到德国?保险契约法?第 55条(已改动)规定 了保险法上不当得利禁止原那么,内容是损害保险中保险人的给付不允 许高于具体的损害.20由于在有第三人存在的场合,保险人只是次 要责任人 (secondarily responsible party ),而第三人才是主要责任人(prim

17、arily responsible party) .21从逻辑上说,最终保险人只对被 保险人无法获得第三人偿付的净损失(pure loss)进行补偿.如果被 保险人获得双重赔付,那么让保险人实际多支付了保险金, 而被保险人 无正当理由获得额外收益,当然构成不当得利.关于保险代位权的第二项功能,预防第三人脱责.这一项并非单一 成立,保险代位权的存在使得在被保险人没有获得双重补偿的同时, 也能预防第三人脱责.虽然保险人和第三人都与被保险人之间存在债 务关系,但是这两个债务关系处于不同的层面,构成不真正连带债务. 22保险人是作为次要的责任人,承当替代责任,第三人那么是首要的 责任人,承当终局责任.

18、因而保险代位权的一个重要功能就是让不法 行为人承受最终的损失.23不过,保险人对代位权的放弃,并没有 使第三人脱责.免责和脱责并不相同.损害赔偿之债的功能之一就是 预防第三人脱责,债权人放弃债权,就是否认损害赔偿之债存在的这 一功能？民事权利的可处分性并不与惩罚责任人的功能相违背.虽然 在实践中,往往不进行求偿,原因是实施带来的消耗大于实施带来的 所得.保险机构之间的求偿常常在所谓的损害分担协议(schadensteilungsabkommen )中由综合计算规定替代.24但是, 之所以签订协议的前提根底就是保险代位权的存在,否那么第三人的保 险人根本无须向受害人的保险人赔付,又何来分担协议呢

19、？至于对不 法行为的限制效果问题,民事赔偿请求权的正当性并不仰赖于此,其 是建立在不法行为的可归责性之上.即使过错行为人从来不会由于保 险代位权的行使可能而放弃从事过错行为,也不能否认保险代位权的 合理性.关于保险代位权的第三项功能,学者们在保险代位权的行使是否将 会降低未来投保人缴纳的保险费这一问题上争论剧烈.根据保险精算原理,非寿险的保险费率的厘定主要是依据统计资料计算保额损失率, 进而确定纯费率,或根据保险标的的损失分布和赔付条件确定费率.具体有观察法、分类法和增减法三种方法.其中增减法即在同一费率 类别中,可根据保险期间内的实际损失或预期的损失,增加或减少已确定的费率.换句话说,可以通

20、过代位权行使所得的历史资料数据和 保险精算来调整费率.25这不因代位权行使的一些不确定因素而有 所变化,确定费率的精算本来就是基于诸多不确定因素而估定的.前述所谓的保险人之间的分担协议, 比方互撞免赔协议,反而是有利于 保险人确定数据的.降低保费是可行的,也是应该的.26不过笔者认为,应从一个更高的层次来看待这一问题. 第三项功能的意义在于确立保险人取得代位所得的正当性,降低保费仅仅是其中的一个方面. 相较被保险人和第三人,保险人获得这额外收益的后果是有区别的, 分配给保险人不至引发道德风险,并且保险补偿与损害赔偿也是不同 的,27其并没有法律上的可责难性,相反却有利于降低保费,有助 于维系保

21、险公司的正常经营和偿付水平,从而最终有利于社会公众, 尤其是投保人的福社.保险代位权类似于保证中的代位权.28在保证所涉及的三方关系中,往往保证人和债务人有委托合同关系, 提供 担保的约定可能无偿也可能有偿. 但即便有偿,也无碍保证人在履行 了保证债务之后,享有代位权和追偿权.保险代位权自然也不例外. 保险合同是一种双向债务合同.投保人的主要义务为保险费的支付, 保险人的主要义务在于提供保险保证,29而非仅是支付保险金.从 本质意义上看,保险人最终只对被保险人的净损失予以补偿, 代位权 行使所得归于保险人乃是保险合同的题中之意,而绝不是额外收益.综上所述,保险代位权制度是平衡被保险人、保险人、

22、第三人之间 权利义务关系的最正确选择.二、保险代位权的性质辨析两大法系的主流观点在保险代位权的存在与否和功能定位的问题上 意见根本一致,但在目标同一的情况下,两大法系实现目标的路径却 有所偏差,这导致了对保险代位权性质的不同认定.对于我国而言, 何者较优或更适宜,尚须辨明.一程序代位理论与法定债权移转理论根据以上对保险代位权功能的讨论可知,当保险事故发生致使被保险人同时拥有保险金请求权和损害赔偿请求权时,依据补偿性保险损失填补的特性,被保险人获得双重赔付是应当预防的.然而,一直以 来在英国普通法中,受制于严格的法律关系相对性原理(the idea of privity ),对此束手无策.此后衡

23、平法院基于正义和衡平的理念,采 取了一种变通的方法达成目的,在保险人给付保险金之后,在保险金 赔付数额的范围内,依衡平法在被保险人和保险人之间直接产生推定 信托(constructive trust)关系.保险人成为信托受益人(cestui que trust ),可以行使被保险人对第三人的权利.被保险人那么成为信托关 系的受托人,30保险人不能以自己的名义,而只能以被保险人的名 义提起诉讼.这一保险代位权并非是一项保险人能够针对第三人行使 的独立权利.31在之后1782年的一个判例中,保险代位权第一次被 引人普通法中.32英美法中现代意义的保险代位权大致可以分为三 类,合同约定的代位权、衡平

24、法上的代位权和制定法上的代位权.33 但不管哪种类型,都延续一种模式.在此种模式下,诉讼名义仍旧属 于被保险人.假设被保险人拒绝他的名字被使用,保险人可以将第三 人和被保险人一起告上法庭.34对于这种模式,我国台湾地区学者 总结为 程序代位理论.程序代位理论中的保险人代位权的意义,着 重在保险人得以被保险人名义,行使被保险人的权利而向加害第三人 请求,其利益归属于保险人.35并认为该理论存在如下优点,保险 代位权所得行使的权利并不大于被保险人原得行使的权利,第三人原 得对被保险人主张的一切防御与抗辩,也可以对保险人主张.以被保险人名义行使在诉讼心理上较为有利,也可预防保险人对于公共形象受损的顾

25、虑.另外,保险人所得行使的权利与被保险人相同,可就所 有权利请求而不受理赔额度的限制,从而没有权利数额割裂的问题.36除了保险代位权之外,英美法中保险人在偿付被保险人之后,还可 以有其他选择,其一就是说服被保险人将诉因(cause of action)让渡 给他.一旦让渡(assignment)完成,并根据英国1925年?财产法? 第136条的规定通知第三人后,保险人就可以自己的名义对第三人提 起诉讼.这项求偿权的行使无须等到被保险人完全受偿之后,并且所 得收益全部归保险人.37不过这种让渡的实际运用在英国也很少见. 38在美国,这项让渡还需要有证据说明当事人双方都有转让的实际 意图.39其二

26、,保险人也可以以自己的名义行使追偿权(reimbursement ).保险人并不能直接起诉损害赔偿责任人,而是 等被保险人通过诉讼、和解或其他方式从责任人处获得赔偿后,再对 被保险人就其获得的赔偿进行追偿.40且不管被保险人是否已获得 充分的补偿.41可见,保险人可能拥有权利强度大小不一的三项权 利,保险代位权仅是其中的一种,且被定位为唯一须以被保险人名义 行使的权利.在大陆法系国家,保险人在偿付被保险人之后只可能拥有保险代位权.保险代位权的性质一致被认为是法定的债权让与( gesetzlicheforderungsabtretung) .42在法定债权移转理论下,保险人的代位 权是依照法律的规定,当保险人为保险理赔时,被保险人对第三人的 权利即移转于保险人,且由于被保险人对第三人权利已经移转于保险人,保险人本人已经成为损失赔偿请求权的权利人,故应以保险人自 己名义对第三人行使损害赔偿请求权.43所谓权利移转系指依法律 规定强制且当然、直接地取得,无须被保险人的移转行为,44我国台湾地区学者江朝国认为,法定债权移转理论要优于程序代位理