浅析劳动合同中劳务派遣制度的不完善 ym2(1)

1、浅析劳动合同中劳务派遣制度的不完善内 容 摘 要 “劳务派遣”不是一个新名词，早在20世纪初的美国，就有了劳务派遣工。所以，“劳务派遣”是一个舶来品。改革开放之初，劳务派遣这一用工形式在我国悄然兴起，近几年来，由于劳动力市场机制作用的不断增强，劳务派遣用工如雨后春笋般兴起。由于缺乏法律制度的规范，劳务派遣的发展存在无序、混乱的现象，可以将劳务派遣的发展现状概括为快速发展、潜力巨大、无序竞争、缺乏规范。我国劳务派遣制度中有一些不完善的制度，这些不完善的方面不利于保护劳动者的权利，容易引起劳动市场的不稳定。关于这些不完善的制度提出了一些改善的建议，希望立法能够不断的完善来保护处于弱势地位的劳动者，

2、建立健全完善的法律制度。关键词：劳务派遣 劳动关系 制度 法律AbstractUrban and rural development imbalance is a nationwide problem, it has become the key to the development of restricting our economic factor, but also the social focus of concern. Inner Mongolia urban-rural disparity is becoming serious gap. Investigate its reaso

3、n, main is the industrial characteristics gap, urban-rural gap between urban and rural areas of the urban and rural public liquidity gap, gap between the factors such as supply. To reduce the gap must rationally adjust the income distribution pattern, pay more attention to the development of "a

4、griculture, countryside and farmers" Deepening land reform system for rural economic development, inject new driving force; For migrant workers to create a good city working environment; Perfect rural public financial system, etc. 目录浅析劳动合同中劳务派遣制度的不完善1一、劳务派遣发展历程1二、我国劳务派遣现状2三、劳务派遣制度具有以下特点：3（一）、劳动

5、派遣法律关系复杂3（二）、劳动关系与用工关系相分离3（三）、劳务派遣之间存在两个合同3四、劳务派遣制度中存在的不完善4（一）、劳务派遣门槛低，审查制度不完善4（二）、签订无固定期限劳动合同问题4（三）、笼统的连带责任,不利于积极地履行各自的责任4（四）、劳动者的工会保障权益形同虚设5五、解决方法和建议5（一）、对劳务派遣单位的设立要建立实质审查机制5（二）、立法明确使劳务派遣用工长期化、固定化6（三）、明晰劳务派遣单位和用工单位的法律责任6（四）、明确劳务派遣工会组织的设立机制7结束语7浅析劳务派遣制度的不完善劳务派遣是近年来出现的一种新用工形式。而从事劳务派遣的劳务型公司是在各级政策及劳动保

6、障部门鼓励、引导下产生和发展起来的，其中有的是再就业服务中心转型而成，有的是职业中介机构扩展劳务派遣义务，也有的是劳务输出机构增加劳务输出的形式，还有的是新建立的。所谓劳务派遣,是指依法设立的劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后,依据用工单位的需要,将能满足不同期限和完成不同任务标准的劳动者派遣到用工单位,并由用工单位负责管理这些劳动者,完成由派遣而产生的所有事务性工作的一种劳动法律制度张玲、朱冬，论劳务派遣中的雇主责任，法学家，2007年第4期。劳务派遣对于增加就业渠道，促进失业人员就业和再就业，满足不同类型企业用人的特殊需求发挥了积极的作用，主流是应当肯定的，但劳务派遣方面存在问题也不可忽视

7、，应当采取积极有效的措施予以解决。随着市场经济的快速发展、企业用工体制的变革和农村剩余劳动力的大量涌入城市,劳务派遣这种用工灵活、人工成本低廉的“舶来品”用工方式首先在中国东部较发达地区倍受推崇,并很快蔓延到全国的各行各业。全国各地各种性质和类型的派遣机构、组织猛增至近3万家, 由各级政府有关部门经办或审批的近两万家。但直至2008年以前,由于中国一直没有一部法律、行政法规来对劳务派遣的法律地位予以明确规范,因而这一行业在中国的运行就显得极不规范,众多人才交流市场、劳动就业中心、职业介绍中心混淆劳务派遣与职业介绍的概念,纷纷打起了擦边球,打着向企业派遣劳动者的招牌,争相与企业签订劳务派遣服务协

8、议。劳务派遣的大量蔓延严重地影响到劳动力市场的健康发展和劳动关系的和谐稳定。一、劳务派遣发展历程林嘉，我国劳务派遣的法律规制分析，中国人民大学学报，2011年第6期 劳务派遣最初源自20世纪20年代美国人萨缪尔沃克曼创立的人力租赁的业务模式，随后这一新的用工形式逐步扩张至西欧、日本等国。我国的劳务派遣大致经历了三个发展阶段：一是20世纪70年代末，伴随着改革开放，外国驻华机构日益增多，为了规范其用工方式，我国建立了外国企业服务机构，引入了劳务派遣。二是20世纪90年代初至21世纪初，为了促进国企下岗职工再就业和农村富余劳动力转移就业，各地政府鼓励设立劳务派遣机构或劳动服务公司提供就业服务。三是

9、21世纪以来，随着非公有制经济的发展以及劳动力市场的逐步开放，劳务派遣在我国得到快速发展，尤其是2008年1月1日劳动合同法实施以来，越来越多的用人单位出于用工灵活性的考虑，将直接雇佣改为劳务派遣。以北京为例，2007年经劳动保障部门批准的劳务派遣机构有658家，从业人员达33.3万人；到2008年年底，派遣单位激增至1149家，从业人员达52万人，企业数量增长了175%，人员增长了58%。根据中华全国总工会上报全国人大常委会法工委的国内劳务派遣调研报告，2010年，全国劳务派遣人员总数已达6000多万人，占国内职工总数的20%。而发达国家派遣劳动者占总就业人口的比例都不大，其中美国为0.9%

10、、日本为3.4%、英国为2.6%、法国为2.1%、荷兰为2.5%。比较而言，我国劳务派遣规模过大，已经冲击了正规就业，并且由于制度运行中存在诸多不规范之处，已经成为影响社会稳定的重要因素，因此，人力资源和社会保障部正起草制定劳务派遣规定，拟对劳务派遣予以进一步规范。二、我国劳务派遣现状专题讨论，当前我国劳务派遣用工现状调查，2012年第5期我国企业劳务派遣用工呈增长趋势，我国劳务派遣工的数量到底有多少，有关部门没有公布权威的统计数据，各方面一直存有争议。2006 年前后，全总做过一个粗略估算，认为当时全国的劳务派遣工大约是2500 万人。根据全总研究室2011 年企业职工劳动经济权益实现状况及

11、思想动态调查测算，目前, 全国企业劳务派遣工占企业职工总数13.1%，约3700 万人。各省（区、市）和全国产业工会的调查结果显示，劳务派遣工数量近年来呈不断增长态势。调查结果如下：省市调查范围覆盖劳动者其中劳务派遣工劳务派遣占劳动者比例上海市企业1805 家420296 人105228 人25%江苏省工企业20家，40136 名12924人32%天津市全市范围80万40 万人50%第三产业普遍使用劳务派遣工。根据各省（区、市）总工会和各全国产业工会的调查，从行业分布上来看，绝大部分行业都使用劳务派遣工。在国民经济行业的20多 个门类中，有16 个存在使用劳务派遣工现象，其中有11 个门类中超

12、过20% 的被调查企业使用劳务派遣工。行业劳务派遣统计数据：行业企业使用劳务派遣工比例劳务派遣工占职工比例金融业68.3%11.1%水利、环境和公共设施管理业66.7%6.4%信息传输、计算机服务和软件业60.0%17.9%全国劳务派遣中各省市劳务派遣的分布行业:省市分布行业所占比例四川邮政、航空、通信、石化、电力、银行60%以上山西邮政、电信、石油60%以上天津中国移动劳务派遣工、机关事业单位52.3%重庆机关事业单位的工勤人员80%安徽邮政、移动、中石化系统60%以上三、劳务派遣制度具有以下特点：（一）、劳动派遣法律关系复杂传统的劳动关系只涉及两方面主体即用人单位和劳动者，而劳务派遣涉及三

13、方主体，包括派遣单位、用工单位、被派遣员工三方主体，这三方形成了一种三角形的法律关系。根据我国劳动仲裁调解法第二十二条的规定，一旦劳动者与用人单位或用工单位发生劳动纠纷，用人单位和用工单位应列为共同当事人，司法机关审理案件时必须要对三者的法律关系进行审查。（二）、劳动关系与用工关系相分离劳务派遣之间，劳动者和派遣单位签订书面劳动合同，由派遣单位向与劳动者发放工资、支付加班费、缴纳社保金、保管职工档案，以及进行基本的劳动就业培训。劳动者和直接的用工单位之间并不存在劳动关系，但是劳动者需要为用工单位提供劳动、遵守其规章制度和接受相应的工作安排。（三）、劳务派遣之间存在两个合同与传统的劳动关系不同的

14、是劳务派遣之间需要签订两个合同，即劳动者和派遣单位签订劳动合同，派遣单位与用工单位签订一份劳务派遣合同，当然，派遣单位和用工单位俩者的合同属于民法范畴不属于劳动法范畴。此类合同应约定派遣单位向用工单位派遣劳动者而用工单位应向派遣单位支付管理费、职工工资、劳动者的社会保险金等相关费用陈静娴主编，合同法比较研究，中国人民大学公安出版社。四、劳务派遣制度中存在的不完善由于劳务派遣制度存在上述特点，劳务派遣中关系较为复杂，一个劳动者、两个劳动单位及两份劳动合同，所以立法很难规范完善这一关系。其中我国关于劳务派遣制度也有一些不完善的方面，主要表现如下：（一）、劳务派遣门槛低，审查制度不完善劳务派遣公司设

15、立门槛太低，没有严格的实质审查制度以及事后监管制度过于宽松。劳动合同法第五十七条规定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。正因为劳动合同法对劳务派遣公司的设立条件仅限于200万元注册资本和有限责任公司形式,而在其他方面并无特别规定。设立门槛较还有丰厚的利润可图,所以劳务派遣公司如雨后春笋般迅猛发展，全国公有制企业、事业、机关单位及非公有制企业使用劳务派遣工现象普遍。虽然和公司法设立的门槛相比，劳务派遣公司的设立门槛要高出很多。但是，目前有很多中小企业在设立时存在虚假出资、设立后抽逃注册资金的现象，所以五十万的注册资金根本不足以保障劳动者的基本权益。并且劳务派遣公

16、司注册成立以后，为了实现利益的最大化，有时候会损害劳动者的合法权益，在这个时候就应该有公权力的介入。但是我国对于劳务派遣公司的监督制度过于宽松，无法保障劳动者的权益。（二）、签订无固定期限劳动合同问题劳动合同法第五十八条第二款规定： 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。实践当中，劳务派遣单位一般会和劳动者签订2年期限的劳动合同，如果连续签订两次劳动合同，在第三次签订劳动合同时，派遣单位是否应和劳动者签订无固定期限劳动合同，也就是劳动合同法第十四条第二款第

17、三项的规定是否适用于劳务派遣，法律未做出明确规定。法律既然未作明确规定，司法实践中又存在争议，按照企业追求利润最大化的运营方式，派遣单位必然会和劳动者签订短期用工合同。因此，被派遣工的劳动关系长期处于一种不稳定状态，劳动者难以获得劳动归属感。更何况派遣工一般从事的多为低技术含量工作岗位如保洁、保安、营业员等工作，劳动者一旦年老体弱，劳动能力下降，派遣单位就会在劳动合同到期后拒绝与其续签，这将对劳动者极为不利。如果不加以监管，长此以往易造成劳动力秩序的不稳定。（三）、笼统的连带责任,不利于积极地履行各自的责任虽然在劳动合同法第九十二条和实施条例第三十五条均规定了“给被派遣劳动者造成损害的,劳务派

18、遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”,看似加强了被派遣劳动者的保护力度,但不加区分责任主体,一味地强调承担连带赔偿责任,却显失公平,不利于两个雇主自我约束、主动履行各自的法定义务,反而给其相互扯皮推诿法律责任带来了可能的空间。尤其作为劳务派遣单位仅有50万元的注册资本作担保,承担责任的能力显然有限,如果用工单位频频违约,当派遣单位在连带责任规定这样的重负下,无力承担或者无利可图时,极有可能采用隐匿、破产倒闭等方式逃避责任,从而风险转嫁给被派遣劳动者,使其成为最终的受害者。且一旦发生劳动争议,被派遣劳动者疲于奔命繁琐的法律维权程序,望法生畏,不得不放弃维权赵永乐主编，劳动关系管理与劳动争议处理，上

19、海交通大学出版社。（四）、劳动者的工会保障权益形同虚设劳动合同法第六十四条规定:“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会,维护自身的合法权益。”但因为饿工作性质、工作期限、工作场所等因素的影响,被派遣员工之间很难相互熟悉并形成凝聚力,很难在劳务派遣单位或用工单位自发参加或组织工会,维护自身合法权益不受侵害。劳动者参加或组织工会的权利在劳务派遣实务中被大打折扣,甚至形同虚设。五、解决方法和建议以上是对我国劳务派遣制度不完善的分析，针对这些问题，提出以下几点解决方法和建议：（一）、对劳务派遣单位的设立要建立实质审查机制考虑到实际操作上,劳务派遣关系的复杂性,劳动者处于更加弱势的

20、地位,其利益更容易被侵犯。可以从劳务派遣公司的设立源头上把关,提高劳务派遣行业准入标准,实施严格的资质审查制度。要求劳务派遣公司必须具有一定数量的具备劳动、社会保险等相关法律知识和专业技术任职资格的从业人员,实行严格的资质年审制度。并建立必要的保证金制度,以应对企业倒闭和发生法律纠纷时用来支付被派遣劳动者的工资刘茂林主编，劳动合同关系管理操作指引，法律出版社。此外，对劳务派遣机构最低注册资本的强制性规定可以看作是对劳务派遣机构责任能力的要求。对于劳务派遣机构的资质问题，目前法律法规没有明确规定可以设定行政许可，而劳务派遣这个行业属于以经营人力为营利手段的特殊行业，其运行与发展需要公权力的介入，

21、所以加强对劳务派遣机构的资格审查成为必须。立法应明确在接受设立申请之时审查申请主体是否符合劳动合同法规定的设立条件，符合即授予许可，从而逐步建立劳务派遣的行政许可制度。劳务派遣机构根据其自身的性质，设立严格的国家许可制度。这种国家许可制度，没有获得国家许可的劳动派遣是不合法的。为什么要求国家许可，更多的是因为劳务派遣过程中客体性质的特殊性，劳动力作为一种商品进行转让，而劳动力不能作为一个普通的商品流通物。与前面的分析相对应，应合理提高劳动派遣机构的设立条件,所以，劳务派遣单位的制度设计主要围绕三点：注册资本金适当提高、要求设立劳务派遣机构要有相关资质条件的人员参与（可以参照律所事务所、会计事务

22、所的设立）、规定根据一定注册资本的比例缴纳风险储备金。（二）、立法明确使劳务派遣用工长期化、固定化劳动合同法应该明确规定劳务派遣用工适用于劳动合同法第十四条第二款第三项的规定。需要提醒的是，劳动合同法对被派遣的劳动者是否适用试用期未作明确规定，建议立法应明确规定派遣单位和被派遣劳务者可以约定试用期，考虑到劳务派遣合同的期限最低不能低于两年，试用期已两年为一个标准，两年期限的劳动合同试用期不超过两个月，如果劳动合同超过两年期限，试用期已不超过六个月为宜。一切法律，都是围绕着权利义务来进行的。被派遣劳动者既享有权利，又承担义务。要合理调节权利和义务的矛盾：一是选举代表直接参与劳务派遣协议的签订，对

23、于不利于被派遣一方的条款可以主张异议，促使劳务派遣单位与用工单位在合同签订时把劳动者的权益放在重要的位置上。二是如果被派遣劳动者没有参与劳务派遣协议的签订，在告知协议内容之后，劳动者对其中不利于自己的条款有主张异议的权利，对于不利条款如果没有更改，可以拒绝接受派遣。三是如果不利条款发生在接受派遣后，即在提供劳务的过程中，首先有权向劳务派遣单位和用工单位反映，未果的情况下再向劳动主管部门申诉程延国主编，劳动合同法教程，首都经济贸易出版社。在用工单位的制度建议上，更多的要求用工单位承担起对劳动者的义务和社会责任，制定出一套系统的关于劳务派遣的期限，规范劳务派遣工与固定工的转换机制。没有哪个劳动者希

24、望一直被派遣，劳务派遣之所以产生并不断发展，原因在于它有效地解决了传统雇佣模式无法对劳动力市场供给和弹性。但往往被派遣者面临的问题就是没有一个正式的编制，因此建议用工单位不得就同一岗位连续使用派遣工，超过一定期限如果需要继续用工的，必须使用固定职工，招收固定职工也应当在派遣劳工中优先选拔使用。制定劳务派遣法时对每一种制度都要落实相应的责任，以确保制度的良性运行。（三）、明晰劳务派遣单位和用工单位的法律责任对于用工单位是否应和劳务派遣单位承担连带责任不应一概而论，立法应该明确规定，劳务派遣单位和用工单位之间那些应属于过错责任，那些应属于补充责任，那些应属于连带责任。比如对于被派遣的劳动者出现工伤

25、和派遣单位未给被派遣的劳动者缴纳社会保险金，派遣单位和用人单位应承担连带责任；将侵权责任法第三十四条第二款的规定“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”移植入劳动合同法中，使法律统一。为真正方便于被派遣劳动者合法权益的维护,促进劳务派遣单位和用工单位主动履行各自的法定义务,避免无过错雇主因有过错雇主的责任,挫伤其履行连带责任的法定义务,也避免有过错雇主因为有无过错雇主连带承担责任而更加无视履行自己的法定义务。对于支付加班费、违法解除等劳务派遣单位的违法行为可以要求用工单位承担补充责任。以上规

26、定如果能立法，将会使劳务派遣单位和用工单位之间的法律责任更加明确，使二者各尽其责并能相互监督。这样规定更符合法律公平、正义的价值沈同仙，杨海燕主编，中国公民的劳动权益保护，中国经济出版社。（四）、明确劳务派遣工会组织的设立机制从各国的经验看,工会在劳务派遣的发展过程中,发挥着越来越重要的作用。虽然劳动合同法规定,劳务派遣工既可以在用人单位入会也可以在用工单位入会,但实际上,劳务派遣公司作为用人单位因人员分散和管理上“够不着”,即使成立工会也会流于形式;用工单位因劳务派遣工没有与本单位建立劳动关系而难以或者不愿意吸收他们入会,致使劳务派遣工大多游离于工会组织之外。所以要适时修改工会法,完善工会执法机制的建立,使工会在维护被派遣劳动者的合法权益上更具有针对性管火明主编，劳动社会保障法，中国政法大学出版社。一般来说被派遣的劳动者一般都是文化层次和社会层次偏低的弱势群体，劳动合同法对雇主责任的分担引用了民法中的连带责任，充分保护被派遣的劳动者的同时，加大了派遣机构和用工单位的责任。被派遣劳动者有两个“雇主”