企业融资中的法律风险及防范提示附案例

1、企业融资中的法律风险及防范提示（附案例解读）2014-09-13一、企业融资的含义企业融资是指一个企业的资金筹集的行为与过程， 也就是公司根据自身的生产经 营状况、资金拥有的状况以及公司未来经营发展的需要， 通过科学的预测和决策， 采用一定的方式，从一定的渠道向公司的投资者和债权人去筹集资金，组织资金的供应，以保证公司正常生产需要的经营管理活动需要的理财行为。资金是企业体内的血液，是企业进行生产经营活动的必要条件， 没有足够的资金，企业的生 存和发展就没有了保障。二、企业融资的类型企业融资按照有无金融中介分为两种方式即直接融资和间接融资。简单地说，直接融资是指不经过任何金融中介机构，而由资金短

2、缺的单位直接从资金供应者处 取得资金。而间接融资是指以金融机构为媒介进行的融资活动。直接融资按照债权性融资和股权性融资的不同，又可划分为民间融资和私募融 资，而间接融资依据企业赖以融资的资源不同，可以划分为银行贷款融资和内源 融资。民间融资是指出资人与受资人之间， 在国家法定金融机构之外，以取得高额利息 与取得资金使用权并支付约定利息为目的而采用民间借贷、 民间票据融资、民间 有价证券融资和社会集资等形式暂时改变资金使用权的金融行为。私募融资是指不采用公开方式，而通过私下与特定的投资人或债务人商谈， 以招 标等方式筹集资金。私募融资分为私募股权融资和私募债务融资。私募股权融资 是指融资人通过协

3、商、招标等非社会公开方式，向特定投资人出售股权进行的融 资，包括股票发行以外的各种组建企业时股权筹资和随后的增资扩股。私募债务融资是指融资人通过协商、招标等非社会公开方式，向特定投资人出售债权进行 的融资，包括债券发行以外的各种借款。银行贷款融资，是指银行根据国家政策以一定的利率将资金贷放给资金需要者， 并约定未来一定期限还本付息的一种经济行为。内源融资是指企业不断将自己的储蓄（主要包括留存盈利、折旧和定额负债）转化 为投资的过程。内源融资对企业的资本形成具有原始性、 自主性、低成本和抗风 险的特点，是企业生存与发展不可或缺的重要组成部分。 事实上，在发达的市场 经济国家，内源融资是企业首选的

4、融资方式，是企业资金的重要来源。三、企业常见融资中的法律风险在上述融资类型中，最为常见也最为典型的融资方式是民间融资和银行贷款融 资，今天我们就通过这两个方式来讲述、 探讨企业在进行这两类融资时，可能会 引发的法律风险。其实风险在此主要包括民事法律风险和刑事法律风险；对于民事法律风险只要在制定和审查合同时能够仔细谨慎， 风险是不会发生的。现在主 要说的是刑事法律风险，触犯刑律面对的不单单是经济方面的损失， 同时是牢狱 之灾。下面从民间融资和银行融资两方面的刑事法律风险讲解。1、民间融资中的刑事法律风险民间融资可能是几种融资方式中风险最大的，其最主要的风险在于，与非法集资之间只有一纸之隔”民间融

5、资沦为非法集资的风险具体有两种：其一是构成集 资诈骗罪；其二是构成非法吸收公众存款罪。首先，我们来分析企业在民间融资过程中有哪些行为容易触发集资诈骗罪的法律 风险。所谓集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的 行为。从这个概念中，我们不难确定，集资诈骗罪的主观方面需要以非法占有为 目的，客观方面需要行为人实施了诈骗方法及存在非法集资行为，并且达到了数额较大的追诉标准。这几项构成要件要素必须同时具备，才会引发集资诈骗罪。1996年12月26日最高人民法院关于审理诈骗案件具体适用法律若干问题的 解释第三条、2001年12月21日全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪 要以及

6、2010年12月13日关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问 题的解释第四条对于是否存在 以非法占有为目的”做了具体规定，主要是看行 为人有无下列行为：(1)携带集资款逃跑的；(2)肆意挥霍集资款，致使集资款无法 返还的；(3)使用集资款进行违法犯罪活动致使集资款无法返还的 ；(4)明知没有归 还能力而大量骗取资金的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6) 隐匿、销毁账目或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；(8)拒不交代资金去向，逃避返还资金的；(9)具有其他欺诈行为，

7、拒不返 还集资款，或者致使集资款无法返还的等等。而集资诈骗罪中的 诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件 和高回报率为诱饵，骗取集资的手段；非法集资”是指法人、其他组织或个人，未 经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为，既包括未经有权机关批准向社会 不特定对象募集资金，也包括虽经批准，但经撤销后仍继续向社会不特定对象募 集资金的行为。对于企业而言，使用诈骗方法进行非法集资数额必须达到10万元以上，才会引发集资诈骗罪的法律风险。一旦企业集资诈骗数额在10万元以上，就将以集资诈骗罪被追究刑事责任，企 业将被判处罚金，企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员将被处以五年以 下有期徒

8、刑或者拘役，有可能被并处二万元以上二十万元以下罚金；企业集资诈骗数额在50万元以上，企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员就将面临 五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金的刑罚；企业集资诈骗数额在250万元以上，企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员就 将面临十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；如果数额在250万元以上并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，会被处以 无期徒刑或者死刑，并处没收财产。例如2003年5月29日，原河北大午农牧集团有限公司董事长孙大午被指向三 千多户农民借款达一亿八千多万元， 并以非法集资的罪名被收押。最终徐水县人 民

9、法院以非法吸收公众存款的罪名对其判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元，大午集团同时也被判处罚金三十万元。 此案是第一个民间融资引发的犯 罪案件。由此，我们发现企业在融资过程中因操作不当出现资金链断裂， 不仅仅牵涉到民 事法律责任，还可能引发一系列的刑事法律风险。 因此，企业管理者必须对企业 融资过程中的刑事法律风险予以高度重视。其次，我们来分析企业在民间融资过程中有哪些行为又容易触发非法吸收公众存 款罪的法律风险。企业未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一 定期限内还本付息的行为，或者不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸 收资金，但承诺履行的义务与吸收公

10、众存款性质相同，如以股息、红利的方式等，如果数额在100万元以上或者吸收公众存款150人以上或者给存款人造成直接 经济损失数额在50万元以上的，企业就构成非法吸收公众存款罪。此时，企业 就将被判处罚金，而企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员就将面临三年 以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金的刑罚。如 果企业非法吸收或者变相吸收公众存款 500万元以上或者吸收公众存款对象 500人以上或者给存款人造成直接经济损失数额在 250万元以上的，就将引发 三 年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”这一档次的量刑。 在实践中，企业往往会采用提高或者变相提高利率

11、的方式吸收和变相吸收公众存 款。例如：2007年3月16日，原浙江*控股集团有限公司法定代表人吴*因涉嫌非 法吸收公众存款罪被依法逮捕。2009年9月，金华市中级人民法院一审认定，吴* 于2005年5月至2007年2月间,以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相、 以高额利息为诱饵等手段，向社会公众非法集资人民币7.7亿元。案发时尚有3.8 亿元无法归还,还有大量的欠债。2009年12月，吴*被一审法院以集资诈骗罪判 处死刑。宣判后，吴*不服提起上诉。2012年1月18日，浙江省高级人民法院 二审驳回上诉，维持原判并报最高人民法院核准。2012年4月20日，最高人民法院未核准吴*死刑，该案发回

12、浙江省高院重审。2012年5月21日，浙江省 高级人民法院作出终审判决，以集资诈骗罪判处吴 *死刑，缓期二年执行，剥夺 政治权利终身，并处没收其个人全部财产。该案因涉及中国民间借贷诸多法律问 题而引发社会广泛关注。2011年4月13日，包头市*商贸有限责任公司董事长、内蒙古*有限责任 公司董事长金*自焚身亡，其身后高达12.37亿元的巨额民间债务浮出水面。 经 过市公安局专案组的调查和会计师事务所的审计，从2004年6月至2011年4月13日，*公司共陆续非法吸收公众存款22.25亿元，向国有金融机构贷款2.17 亿元，两项合计融资贷款24.42亿元。2012年1月17日，该案经包头市九原 区

13、人民法院审理后宣判：被告单位包头市*商贸有限责任公司犯非法吸收公众存 款罪、判处罚金人民币50万元;被告人王*等12人犯非法吸收公众存款罪，并 判处相应的刑罚。一审宣判后有9名被告提出上诉，该案经包头市中级人民法院 二审裁定，维持原判。企业实施非法吸收公众存款行为的目的往往在于获得他人资金的使用权，供自己投资或者发放贷款，主观上具有返还的意图，不具有非法占有的目的。如果企业 主观上有非法占有他人资金的目的，那么就会引发集资诈骗罪的法律风险。另外， 是否实施诈骗手段并非非法吸收公众存款罪的必要构成要件，但却是集资诈骗罪的必要构成要件。企业虚构融资用途，以高回报率或高利息为诱饵向不特定对象 吸收资

14、金，但如果不具有非法占有资金的目的，那么仅构成非法吸收公众存款罪。 通过上述分析，我们可以发现，非法吸收公众存款罪的追诉标准和量刑标准都要 比集资诈骗罪低很多。这与两种罪的社会危害性也是相匹配的。依据最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第一条和第三条之规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象 吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 另外，非法吸收或者变相 吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸资金，可以免 于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。2、银行贷款融资中的刑事法律风险向金融机构贷款仍然是当前我国企业解决融资问

15、题的主要渠道。但中小企业普遍存在着企业信用低、财务管理混乱、固定资产少、经营活动不透明、财务信息不 公开等问题，这些恰好与银行对信贷资金安全性、收益性的要求形成强烈的反差， 银行在对中小企业进行审查监督时成本明显增加， 由此导致银行贷款给中小企业 的积极性降低。为了减小自身的风险，银行向中小企业贷款往往设置了更为严苛 的标准和程序，以致中小企业向银行贷款的难度大大增加。 中小企业为了获得银 行贷款资金，在融资过程中可能会不择手段，采用虚假的证明文件等方式骗取银 行贷款等，由此而引发骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、高利转贷罪、合同诈 骗罪的刑事法律风险。首先，我们来看看中小企业在融资过程中，有哪

16、些行为可能会引发骗取贷款、票 据承兑、金融票证罪的刑事法律风险。中小企业出于非经营目的，如获得贷款后用于炒股、投资等方式牟取利益，采用 提供或者使用虚假交易项目、证明文件、物权证明等市场交易事实或者虽然不是 虚假事实，但对金融机构隐瞒贷款等使用真相的欺骗手段取得贷款、票据承兑、 信用证、保函等，并给银行或者其他金融机构造成了重大损失或者有其他严重情 节，就会引发骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的刑事法律风险。这里的重大损失或者其他严重情节”是指以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等， 数额在一百万元以上或者给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二 十万元以上或者虽未达到上述数额标准，

17、但多次采用欺骗手段取得贷款、票据承 兑、信用证、保函。如果企业构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪将被判处罚 金，而企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员将被处以三年以下有期徒刑 或者拘役，并处或者单处罚金。一旦损失达到了上述标准的五倍， 构成特别重大 损失，除了企业被判处罚金以外，企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员 将面临三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的刑罚。其次，如果中小企业出于转贷牟利的目的， 套取银行等金融机构信贷资金高利转 贷给他人，违法所得数额在十万元以上或者虽未达到十万元， 但两年内因高利转 贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的，其行为就将构成高利转贷罪，并被处 以罚金

18、，企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员将被处以三年以下有期徒 刑或者拘役。最后，由于贷款诈骗罪不存在单位犯罪的情形，从理论上说，公司、企业作为单 位本身不会引发贷款诈骗罪的风险，但在贷款过程中，其同样可能面临因贷款所 引发的其他刑事法律风险，合同诈骗罪就是其中的风险之一。 在司法实践中，对 于企业十分明显地以非法占有为目的， 利用签订、履行借款合同诈骗银行或者其 他金融机构贷款，符合合同诈骗罪构成要件的，就将引发合同诈骗罪的刑事法律 风险。企业将被判处罚金，企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员就可能 会面临拘役、有期徒刑甚至无期徒刑的刑罚。四、如何防范企业融资的法律风险1、融资前的工作

19、制定完备的融资计划根据企业自身的实际情况，理性选择融资方式。如果选择民间融资，就要考虑融资规模的大小，以及贷款利率或融资回报率的大 小。综合实践中发生的案例，笔者提出以下几点建议：首先，就融资规模而言，应当合理控制融资对象的数量和类型。民间融资，对象 贵在精而不在多。一般来说，借给企业的人数越少，影响面就越小，一旦 发生纠 纷，局面也较容易控制。由于司法解释规定未向社会公开宣传， 在亲友或单位内 部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相非法吸收公众存款行为。因此，企业应当尽量向企业内部人员及其亲友进行融资，而不要向社会大肆公开宣传。其次，就贷款利率或融资回报率而言，企业应当依据实际经营

20、状况和还款能力， 选择合适的贷款利率或融资回报率，而不要为了过分夸大企业经济实力而向贷款 人许诺超出企业承受能力范围的高息作为融资回报，以防止其因无法承受高额利 息而被套上还款的枷锁。如果选择银行贷款融资，事先应当了解各大银行的信贷政策， 选择贷款利率最优 惠的银行作为融资对象。然后根据项目的实际情况确定贷款金额， 并选择好合适 的抵(质)押物，作为借款协议的担保。因为如果企业明知自己没有归还能力而大 量骗取资金，以及用于抵押或质押的标的物的价值远远低于贷款本金，企业有可能被认定为具有非法占有贷款的目的，从而面临刑事法律风险。(2)制定完备的风险防控方案风险防控主要落实到两个方面：一是对融资所

21、需材料进行合规性审查， 即无论最 终选择以何种方式进行融资，都应当安排企业法务人员对融资所需材料如借款协 议等合同进行法律审核与分析，这样可以有效地避免潜在的法律风险；二是预先制定好危机处理办法，即事先考虑好若投资项目失败，如何归还借款的解决方案， 以备不时之需。2、融资过程中的工作(1) 提供真实的信息与证明资料企业在向银行申请贷款或者向其他主体借款时不能有不实陈述、提供虚假资料、 编造不存在的贷款用途等做法。如果企业在融资时向资金出借者实施了上述行 为，一旦被资金出借者发现，可能会引发相应的刑事法律风险。(2) 签订规范的借款协议并办理相关手续企业若需要向他人借款，应当与之签订规范的借款协议，如果需要提供担保的，应该按照法律规定办理相关的手续， 以免担保被认定无效后，进而追究企业的法 律责任。3、融资成功后的工作(1) 将融资用途限定在企业生产经营方面只要企业将融资所获得的资金用于合法的生产经营活动，即便因经营亏损或者资 金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷，一般不会引发刑事法律风险。如果贷 款对象是相对固定的人员如企业职工或其亲友，那么最多引发民间借贷纠纷，而 如果贷款对象是不特定的多数人，只要后果不严重，没有严重影响社会稳定的， 就不会按犯罪处理