特殊行业与领域的垄断问题——兼论反垄断法草案相关条款的设置

1、特殊行业与领域的垄断问题相关条款的设置兼论反垄断法草案关键词： 特殊行业 行业监管 反垄断法 立法内容提要： 特殊行业和领域的垄断主要是指重要的能源、资源、交通运 输、金融、国防等领域，基于国家政策或者法律法规而形成的垄断。传统理论 一直主张此类垄断为反垄断法适用除外的范围。但是考虑到国外行业监管的发 展趋势，以及我国诸多此类垄断在经济生活中的强势主导地位对市场配置资源 效用和消费者福利的损害，应当在反垄断立法中区别对待，并设置一套有关此 类垄断的长效化解机制，保证相应行业和领域的适度竞争和持续发展。、特殊行业和领域垄断问题的提出特殊行业和领域的垄断主要是指基于行业特点形成的自然垄断，如电力、

2、 电信、管道煤气、自来水等；和由于行业或产业的重要性而依据法律、法规或 政策形成的垄断，如能源、资源领域中中石油、中石化、中海油等形成的垄 断；重要装备制造领域如中国航空航天工业集团在航空航天装备制造方面形成 的垄断；金融领域如中国银联、四大国有商业银行的垄断和保险、证券等领域 存在的垄断，以及交通运输、邮政、国防等领域存在的垄断。另外，根据这些 垄断形成的原因和存在的形式不同，也可以将其分为自然垄断、国家特许的垄 断、国家垄断和国有企业垄断等。 1特殊行业和领域的垄断背后往往有一定的国家行政权力支撑，因此广义上 被称为行政性垄断，尤其是经济学界人士，一直持此类观点。 2 一般公众和各 类媒体

3、所称的行政性垄断也主要是指此类垄断。但是，经济法学界一般所称的 行政性垄断则并不包括此类垄断，而是专指行政机关没有法律法规依据利用行 政权力限制市场竞争形成的垄断。因此，现在有关行政性垄断的问题实际上存 在两套话语系统，即一般公众、社会传媒、经济学者所谓的包括了一切因为行 政权力行使而形成的广义的行政性垄断，以及经济法学界所谓的行政主体没有 法律、行政法规依据而利用行政权力限制正常市场竞争形成的狭义上的行政性 垄断。特殊行业和领域的垄断由于有法律法规或者国家政策作为依据，因此属于 合法垄断，一般认为并不属于反垄断法关注的重点。反垄断法所要规制的行政 性垄断则主要指非法垄断。因此，目前我国反垄断

4、法草案规定的行政性垄断也 主要是狭义的行政性垄断。但由于人们观念上对行政性垄断的广义理解以及长 期以来社会对因特殊行业和领域形成的垄断造成的种种社会不公和效率减损积 累下来的普遍不满情绪，使得社会公众普遍期待反垄断法能够规制所谓广义的 行政性垄断，并理所当然地认为反垄断法规定的狭义上的行政性垄断就是他们 理解的广义上的行政性垄断。因此，当反垄断法草案存在规制行政性垄断的内 容时，公众对之充满期待，以为可以以之化解长期以来深恶的电力、电信、铁 路、邮政、金融等行业的垄断问题；当传闻提交全国人大常委会的草案删除了 有关行政性垄断的内容被媒体披露时，舆论一片哗然，认为立法机关被利益集 团俘获，反垄断

5、法背离了应有的立法价值目标。最后报道草案中又恢复了有关 行政性垄断的内容时，舆论再次欢呼立法过程中利益博弈的新进展。实际上， 整个过程中公众和媒体关心的行政性垄断与反垄断法草案实际规定的行政性垄 断根本不是一个层次的问题，反垄断法规制的是行政机关滥权的行政限制竞争 行为，属于明显的违法行政范畴；而公众关心的行政性垄断属于特殊行业和领 域中国家法律法规政策许可的合法垄断，是并非通过反垄断法可以直接消除的 垄断。由于特殊行业和领域的垄断并非行政性垄断，因此反垄断法无论是否规定 有关行政性垄断的内容，对此类垄断都没有直接意义。而此类垄断虽然在一定 时期、一定领域具有实施垄断经营的经济或者政治上的合理

6、性，但并不能因此 认为此类垄断应当永续存在，而不出现任何变动。从市场经济的本质来看，市 场是最有效率的配置资源的手段，而垄断无疑抹杀了市场机制的功能，任何形 式的垄断都会有一定程度或者层次的效益减损，因此，如何有效地对此类垄断 进行监管、调整，促使垄断经营者最大限度地考虑社会效益和公众福利，并采 取措施适时适度地化解可以化解的垄断现象，也应当是作为规制垄断行为基本 法律的反垄断法必须考虑的问题。、反垄断法对特殊行业和领域垄断的规制 一）我国反垄断法草案的有关内容我国反垄断法的起草者一开始并没有认识到特殊行业和领域的垄断问题在 反垄断法中的重要性和特殊性，而是根据传统反垄断立法的一般理论，认为反

7、 垄断立法主要应当关注经济性垄断和行政性垄断，电力、电信、金融、邮政等 特殊行业和领域的垄断因为属于自然垄断领域或者有专门的法律、行政法规进 行规制，因此应当将其列入适用除外的范畴。但在各种力量的影响下，新的反 垄断法草案则正式将此问题作为一种特殊制度安排， 3 在草案中有所提及。该 草案第 2条第 2 款规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有 规定的，依照其规定。”草案第 44 条在有关反垄断机构和行业主管部门之间在 处理特殊行业和领域的垄断问题权限划分及相互关系方面规定：“对本法规定 的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理 的，依照其规定。有关部

8、门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄 断委员会。”“有关部门或者监管机构对本法规定的垄断行为未调查处理的，反垄断执法机构可以调查处理。反垄断执法机构调查处理应当征求有关部门或 者监管机构的意见。”这两条规定来源于 2005年 9月国务院法制办反垄断法草 案第 2条第 3款关于“对本法规制的行为，有关行业和领域的法律、行政法规 有特殊规定的，依照其规定；但是，经营者的行为超出有关行业和领域的法 律、行政法规的特殊规定，排除、限制市场竞争的，适用本法”和该草案第 46 条“有关法律、行政法规对本法规定的垄断行为规定应当由国务院有关行业主 管部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。国务院有

9、关行业主管部门或者 监管机构应当将垄断行为的调查处理结果通报国务院反垄断机构”，“国务院 有关行业主管部门或者监管机构对本法规定的垄断行为未依照前款规定调查处 理的，国务院反垄断机构可以调查处理。国务院反垄断机构调查处理时，应当 征求国务院有关行业主管部门或者监管机构的意见”，因此，明显是针对特殊 行业和领域的垄断问题进行的规定。而修改后的规定在表述上虽然显得更为简 洁，但其针对特殊行业和领域垄断问题的指向却显得不够明确。并且新草案第 2款删除了原草案第 2条第 3 款但书内容，即“但是，经营者的行为超出有关 行业和领域的法律、行政法规的特殊规定，排除、限制市场竞争的，适用本 法”，明显是一个

10、退步。从新草案第 2 条的规定来看，主要处理的是电力、电信、邮政、能源、金 融等特殊行业和领域的行业法规与反垄断法的关系问题，并在此问题上确立了 “行业法规优先”的原则，也即行业法规允许的特殊行业和领域垄断地位的取 得和维持及垄断力的正常运用，反垄断法并不进行干预。第 44 条的规定则主要 处理的是行业监管机构与反垄断执法机构的关系问题，并确立了在特殊行业和 领域的反垄断执法方面“行业监管机构为主、反垄断机构为辅”的立法原则， 赋予了行业监管部门在行业内代为执行反垄断法的职能。反垄断法草案上述规定足以说明法律起草者已经意识到了特殊行业和领域 垄断问题的重要性，并试图在行业监管和反垄断执法之间作

11、一协调。但令人遗 憾的是，这些规定过于粗糙，现行规定并不足以改变抑或化解我国目前行业垄 断现象严重、相关领域经济效率低下、消费者福利严重损失的现实。因此有必 要借鉴国外有关立法和司法实践，并考虑我国此类问题的特殊严重性和规制困 境，设计一套严谨、可用、有效的规制规则。二国外对特殊行业和领域垄断的法律规制特殊行业和领域的垄断由于其行业或者产业特征，在一定时期实行国家垄 断经营或者授权私经济主体垄断经营有其经济上、政治上的合理性。但是由于 垄断和不充分竞争以及低效率紧密相联，因此，如何尽可能地通过一定的制度 安排降低其负面影响，提升产业的生存能力和市场主体的经营激励，一直是各 国探索的重要课题。根

12、据国外长期的历史实践，特殊行业和领域的垄断激励或 者管制措施主要有两种途径：即设置并加强行业监管，通过反垄断法规制经营 者的限制竞争行为等。在行业监管方面，以美国 1 887年设置的第一个监管机构州际商业委员会（ICC）以及其后相继设立的联邦电力委员会（FPC、联邦通讯委员会 （FCC、民用航空委员会（CAB等为代表，对铁路、电力、电信、航空等 特殊行业和领域的垄断进行了有效的规制。但随着科技的进步和规制与反垄断 理论的发展，各种专业规制存在着一种普遍的放松管制、引入竞争、加强外部 反垄断监督的趋势。以美国航空行业监管为例，1 978年美国国会通过了放松航空管制法后，CAB的管制权力被一步步剥

13、夺，最后 CAB自身也从美国管制机构 中取消。 4 世界各国航空业和其他相关行业的发展历程也已证明，放松管制是 产业发展的必然取向，而管制放松的目的就是通过竞争实现优胜劣汰，这也将 使得全体消费者受益。以美国为例，在 1978年管制放松后，航空业经历了残酷 竞争，共有 200 家航空公司破产。同时统计显示，由于取消管制，在 20 世纪 80年代美国的航空业为消费者节约了 1000亿美元的票价，每年可以给社会带 来 200 亿美元的净收益。 5 而放松管制的趋势并不意味着这些行业和领域的市 场行为完全不受约束，管制放松的同时，也意味着反垄断法的实施范围完全延 伸到这些领域。实际上，正是由于反垄断

14、政策的实施，在一步步地推动着行业 管制向着松散化、市场化的方向发展。事实证明，简单的依靠行业监管，往往 不能保证特殊行业和领域垄断规制的合理性，因为垄断行业与行业监管者之间 可能存在经济上、政治上的各种联系，经济学上的“俘获理论”甚至认为，行 业规制本身可能就是垄断者主动寻求的产物，即行业监管本身是行业垄断者为 了确保自己的垄断地位和垄断利益，主动地通过游说等种种途径，寻求立法、 行政甚至司法上的干预，从而通过国家权力架构的运作，建立行业监管制度和 相应模式，并以此为自己的垄断利益服务。 6 以公用事业领域的垄断为例，由 于种种原因的存在，这些行业和领域的垄断本身披着一层神秘的光环，行业法 律

15、对它们的调整，即使将其委托私人经营，“更多的也是庇护、父爱有加而不 是规限和监管”。 7 因此，反垄断法作为综合性的竞争维护和消费者福利促进 的基本法律，必须对此类垄断予以适当规制。反垄断法对特殊行业和领域的垄断规制起始并不明显，但晚近世界反垄断 法的发展趋势愈益表现出反垄断法日渐介入到特殊行业和领域垄断规制的事 实。如德国 1998年修订的反对限制竞争法，取消了过去第 103 条和第 103a条关于对电力和天然气适用除外的特殊规定，废除了关于能源供给企业滥 用监督的特殊规则。因为电力和天然气不再作为适用除外的经济领域，该法第 19 条关于对占市场支配地位企业的滥用监督也完全适用于能源经济部门

16、。此 外，根据第 1 条禁止卡特尔的规定，过去在这个部门允许订立的特许协议和市 场分割协议，现在也不再享受豁免待遇。而且为与欧共体法相协调，是次修订 还取消了对交通业的特殊规定。 8 “在德国，除了电信和邮政目前有一个专门 监管机构外，电力、航空等部门都是由联邦卡特尔局实施对它们的监管”。 9 在历史上，日本也一直主要通过行业管制法规约束电力、电信等特殊行业的市 场行为，相应的反垄断法并不适用于公用事业等特殊行业和领域的垄断，如日 本旧的关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律在第 21 条就特别提出对此 类垄断行为的豁免适用。但是，在放松政府管制的大背景下， 1998 年对该法的 33 个适用除

17、外规定进行了修改、废止； 2000 年更是明确废除了关于铁路、电 力、煤气等传统自然垄断行业豁免适用该法的条款，并且加强了相应垄断违法 行为的赔偿责任。 10 台湾地区公平交易法在最初制定时，也规定了对公用事 业等特殊行业和领域的除外适用，即“事业依照其他法律规定之行为，不适用 本法之规定”， 11 但在 1999 年修订时，则将其修改为“事业关于竞争之行 为，另有其他法律规定者，于不抵触本法立法意旨之范围内，优先适用于其他 法律”， 12 从而确立了竞争法优先的原则，即其他法律规定的适用，必须符 合公平交易法的意旨，那么如果其他有关法律规定有不符合公平交易法意旨的 情形，当然也就排除其适用。

18、三）我国反垄断法草案相关内容的缺陷及其改进建议从以上分析不难看出，国外对特殊行业和领域的垄断规制基本经历了从适 用除外到一体适用的过程，这不仅有利于维护反垄断法的权威和统一适用，更 是反垄断法作为“经济宪法”的内在法律位阶的外化体现。但纵观我国现行反 垄断法草案有关条文，却没有完全承接当代反垄断法在特殊行业和领域规制方 面的发展趋势，而是拟定了行业监管优先的过时规定。实际上国外反垄断法对 特殊行业和领域的规制从一般除外到一体适用的发展，正是在体认到行业监管 相较反垄断专门机构监管存在诸多不利而形成的，如行业监管者往往更多地考 虑各自行业市场竞争的特殊性，而较少考虑市场竞争的普遍性；行业监管者往

19、 往站在被监管者利益的角度考虑问题，而将公共利益放在相对次要的地位；行 业监管者在执法程序规则、反垄断执法人员的专业性等方面与专门的反垄断执 法机构相比，显然也存在较大差距等。因此，如果说行业监管者在专门的行业 法规执法方面享有优先权还可以理解的话，让其在行业竞争方面代为执行反垄 断法便有点勉为其难，并且也不符合公共利益的要求和公众期待。“反垄断法是维护市场竞争秩序的基本法律制度，而且也是我国电信 法、电力法或者邮政法中涉及反垄断法律规定的基础，对这些法律 的制定有着指导性的意义”。 13 因此，不能将反垄断法置于相较行业法规还 显次要的地位。如果说在当前我国经济和科技发展水平的现实情况下，在

20、能 源、通讯、邮政、交通、金融、国防等特殊行业和领域，相关企业根据国家法 律、行政法规取得的垄断地位还有经济或者政治上的正当性的话，随着政治、 经济、科技的进一步发展，这种正当性也会渐趋式微甚至终致消失，而相应的 垄断也应当随之化解或者取消。 14 但不能把此类垄断的化解或者取消当成一 种自然而至的过程，而应当赋予其自然化解的一种外在推力，不能把这种外在 推动寄望于行业监管者，而应当把它赋予作为市场竞争维护的中坚力量的反垄 断当局。因此反垄断执法机构应当从反垄断法的条文中获得一种授权，即要其 根据国家经济、科技发展和国际竞争法的发展趋势，每年向国务院提交有关特殊行业和领域竞争状况和改进意见的年度竞争咨询报告，以此促进竞争的全面 市场化，并通过修改相关法律、行政法规等适时化解不合时宜的垄断问题。同 时，在特殊行业和领域的反垄断法执行方面，应当修改现行条文，赋予反垄断 执法机构在