论刑法中的占有

1、论刑法中的占有论刑法中的“占有”与民法中的“占有”刑法中的占有占有是法律上的重要概念。在刑法中，财物有无人占有、属于谁占 有，对于确定财产罪是否成立以及构成何种财产罪具有重要意义。 本 文拟从比较法的角度探讨刑法中的占有问题。一、占有的概念占有是人对财物事实上支配、管理的状态。由于刑法是通过处罚对财 产的不法侵害行为来保护财产权利， 所以，对侵害财物占有的财产罪 来说，必须是排除他人对财物的支配而将财物事实上置于自己支配的 状态时，才能构成。这就意味着刑法上的占有是比民法上的占有更为 现实的概念，也就是说刑法上的占有必须是事实上占有， 而不能只是 观念上占有。根据我国和其他一些国家民法的规定，

2、 财物可以由代理 人占有，并且占有还可以由被继承人当然转移给继承人。 但是，这种 民事法律意义上的占有，不能视为刑法上的占有。另外，民法上的占 有必须是基于“为自己的意思”，而刑法上的占有则不以此为限，还 包括为他人占有的情形。正因为如此，许多学者为了避免概念上的混 乱，而用“持有”或者“管理”等词语来代替刑法中的“占有”。刑法上的占有虽然必须是事实的、 现实的占有，但并不以实际上掌握 财物为必要。例如，日本法院的判例认为，旅馆提供给旅客使用的棉袍，即使旅客穿在身上，也仍然视为在旅馆业主的占有之中， 而不是 在旅客占有之下。所以，判断某人对财物是否事实上占有，应该根据 社会上一般人的观念并结合

3、案件的具体情况而定。（注：参见日法曹同人法学研究室编：详说刑法（各论），法曹同人1990年日文 版，第169页。）此外，刑法上的占有具有排他性。占有者对财物事实上的支配、管 理，就意味着其他人不能支配控制财物， 也就是排除了其他人对财物 的支配或控制。但是，应该注意，排他性只是占有的一个特性，并不 是占有的本质或全部内容。我国有学者在论述贪污罪的构成要件时， 把贪污罪的客观要件表述为“利用职务上的便利，实施了排除权利人 对公共财物所有权的行为”，并认为非法占有、非法所有或者'非法占为己有在刑法上的实际结果（危害结果）是完全相同的， 都表现为排除权利人对财产的合法控制，并以此为前提排除权

4、利人对 财产进行使用、收益和处分的权利，从而实际剥夺权利人对财产的所 有权。”因此，非法占有就是非法排除权利人对财物的所有权。（注:参见储槐植、梁根林：贪污罪论要，中国法学1998年第4期。） 这种观点实际上是把占有的排他性误解为占有的全部内容，具有片面性。因为占有的实质是对财物的支配或控制， 行为人剥夺或排除他人 对财物的占有乃至所有权，并不意味着他支配、控制了财物。比如， 将所有人的财物直接砸毁，把别人鱼塘中的鱼放走，这虽然排除了所有者对财物的所有权，但却不能说行为人占有了其财物二、占有的有无占有的有无是指人对财物是否处于支配状态。 一般认为，占财产罪绝 大多数的取得罪分为夺取罪与侵占罪两

5、类。 以盗窃罪为代表的夺取罪 是以夺取占有为基本特征的。盗窃罪与侵占罪的本质区别也就在于是 否侵害他人对财物的占有。如果财物在他人的占有之下，行为人采用 非法手段夺取，就有可能构成盗窃等夺取罪，而不可能构成侵占罪； 反过来，如果财物不在他人的占有之下，而是由行为人占有或者不为 任何人占有，那就不可能构成盗窃罪等夺取罪，而有可能构成侵占罪。 由此可见，占有的有无对区分罪与非罪、此罪与彼罪具有重要意义。人对财物是否处于事实上的支配状态， 即是否存在占有，还要看其有 无占有的意思。即使有客观的支配事实，但如果无占有的意思，那仍 然不能认为其占有了财物。所谓占有的意思，是指对财物事实上支配 的意思，但

6、不要求对每件具体财物有特定的、 具体的支配意思，而是 只要有概括的支配意思。例如，在自己住宅内的财物，即使不知道其 存在，甚至人也不在家中，还应该认为是在其占有之下。另外，占有 的意思不以对财物有明确的、 积极的、不间断的支配意思为必要。一般只要对财物没有积极的放弃占有的意思， 就认为有占有的意思。例 如，专心于其他事务而未顾及财物，处于睡眠状态忘记了财物的存在， 这都应该认为有占有的意思。不过，在某些情况下，判断有无占有的 意思，通常要把表明某人支配财物的各种事实综合起来考虑。如果客观上支配的事实弱小，就应该要有具体的、积极的占有意思。一般来 说，表明支配财物的主客观事实主要包括： 支配的手

7、段、方法、形态， 作为被支配对象的财物被置放的场所及所处的状态，财物的种类、性质、形状，社会上一般人适用的通常的观念，等等。民法中的占有民法中的占有，是对于物有事实上管领力的事实，表示法律对物事 实支配状态的保护。建立占有制度，在我国有其独特的意义与存在价 值。该文将试图对我国民法中的占有制度做全面的、辨证的研究与分析。我国民法通则对占有的规定是在 71条：财产所有权是指所 有人依法对自己的财产享有占有、 使用、收益和处分的权利。在实际 中，为适应社会的需要，在相当多的法律、法规和规章中，有一些零 散的关于占有的规定。但是，我国还没有明确的占有概念，更没有明 文承认的占有制度。所以，我国目前对

8、于占有规定的立法现状要求确立占有制度，将占有的内涵予以明确1.占有的概念以及法律特征人类的生活，必须支配并使用外界之物不可。占有即系在社会共 同生活中被承认的对物关系。何为占有？是理解占有制度首要应予澄 明的问题。我国由于未设独立的占有制度，故无立法性明文。从我国 学者的论述来看，大致有如下几种观点：一种认为占有是所有权的一 种权能，法学上的占有，通常是指主体对物的实际控制。另一种认为 占有是非所有人实际掌握他人财产的事实状态。第三种强调占有是对 物的占领、控制，或占有是指人对物进行管领的事实。 比较上述三种 观点，第一种将占有限缩为所有权的一种权能， 从而淹没了占有制度 存在的独立价值，乃受

9、前苏联立法影响且轻视法律承继性的结果。第二种观点，建立在主张占有是一切财产利用关系的支点， 并排斥引进 自物权和他物权机制的前提上，虽不失一种创见但缺乏操作性。 第三 种观点与占有的本质相近，为本文所赞同。我们认为，所谓占有，乃 对于物有事实上管领力之事实。 被管领的物，称占有物，为占有的客 体。管领其物之人，称占有人，为占有的主体。从这一定义可概括占 有的如下特征：1.1从占有的主体观察，因占有为人与物之间的关系，故任何权 利主体均可成为占有主体，即占有人。非所有人成为占有人为社会所 必须，所有人成为占有人乃常态。“在占有概念中排除所有人自己的 占有事实”并不可取。同时，占有系因自己行为而取

10、得（如拾得遗失 物），故性质属法律事实，非属法律行为。占有人不以有行为能力为 必要，无行为能力人或限制行为能力人有事实上支配能力， 亦可占有。 至于占有的继承，则不以继承人具有自然的意识能力为必要， 胎儿亦 可因继承取得占有。法人因可经由法人机关行使对物的事实上管领 力，使法人成为占有人。可见，自然人和法人皆可为占有人。1.2就占有的客体而言，须为物。因此对不须占有物而可行使权 利的财产权，仅可成立准占有（如地役权、抵押权和智慧财产权等）。 就占有标的物性质言，与权利的标的物于范围上、限制上有所不同。 前者适用范围广于后者，无论私物、公物均可成立占有，如国有土地 可为前者的客体，后者则不可。前

11、者不受物权法 -物-权原则的拘束， 其客体不限于独立物，正如王泽鉴指出：“物的成分，无论其为重要 成分或非重要成分，事实上得为管领的，皆可作为占有的客体。”有疑问的是，除动产占有外，于不动产上得否成立占有？特别是登记具 有公信力及推定力，应优于占有之推定力前提下，不无疑义？对此， 王泽鉴先生主张“占有为统一的概念，适用于不动产和动产”，辛学祥先生进一步指出“对未登记的不动产，仍得适用权利之推定”，我国学者孙宪忠先生于主张物权立法采用不动产动产法模式时，亦主张不动产占有的存在。1.3从占有的内容上看，占有系对标的物有事实上管领力。所谓 对物有事实上管领力，指对物得为支配，排除他人干涉。判断有无管 领力，乃个案认定问题，不可一概而论。须从一般社会观念着眼，具 体就人对物可识别的外部的空间关系、时间关系并与某种法律关系结 合作为参考，方为妥当。就空间关系言，应强调人对物的现实支配， 即人与物于场合上须有一定的结合关系， 且正在持续之中。就时间关 系，强调人对物支配上的稳定性，即须非短暂，稍存即逝，须有相当 的继续性。否则无法显现人对物管领已处于须