城市基础设施特许经营模式下土地、房屋产权的界定

1、关于城市基础设施特许经营模式下土地、房屋产权的界定（一）特许经营模式下土地使用权处理的几种模式从目前各地BOT项目的实践，项目公司是否取得土地及地上附着物的使用 权及所有权，可以由各级政府通过制订地方性法规或规章确定， 或者根据各个项 目的实际情况和投资者在特许经营协议中约定。项目公司通过特许权协议的约定，占有使用不动产或动产，符合物权法第二百四一条的规定。参考深圳市人民政府于2008年7月发布并实施的深圳市污水处理厂 BOT 项目管理办法（“BOT项目管理办法”）等的规定，目前对于 BOTK目的 产权界定一般有以下几种模式：1项目公司不拥有工程设施的所有权模式一一划拨无偿使用BOT项目管理办

2、法第二十五条规定，污水处理厂建设用地由市政府行政 划拨给市水务局，在特许经营期内，市水务局交由经营者无偿使用，土地用途不 得任意更改。由经营者投资建设的项目土地附着物、建（构）筑物、污水处理设 施及设备等产权（所有权）属于市政府，在特许经营期内由市政府无偿给经营者 使用，期满后再由经营者无偿移交给市政府或市政府指定的机构。该办法规定， 深圳市水务局取得划拨性质的土地使用权，项目公司无偿使用该土地，并且在该土地上投资建造的地上附着物的所有权也归属于政府。项目公司取得的是土地上 的建筑物、构筑物及其附属设施的使用权。从BOT项目管理办法中不难看出， 该办法确立的BOT项目的是一种“公有民营”的产权

3、制度。项目公司通过取得行 政许可权和政府签署特许经营协议后，获得的是对污水处理行业的专营权，该专 营权在特定区域是唯一的、垄断性的。对于这种专营权包括的内容，总结BOT项 目管理办法的规定，应包括：建设权、融资权、服务设施的经营权、收费权和 其他自主经营权。物、构筑物及其附属设施的所有权外， 其通过经营这些资产获 取收益的基本目的已经达到。2、项目公司不拥有工程设施的所有权模式一一国家租赁使用权模式根据国土资源部于1999年7月27日出台了关于印发规范国有土地租赁 若干意见的通知（国土资发1999222号，以下简称通知）的规定，国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上

4、人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。土地使用者由此取得土地权利一般被称为国家租赁土地使用权。按照通知规定，对原有建设用地，法律规定可以划拨使用的仍维持划拨， 不实行有偿使用，也不实行租赁；对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改 变土地用途后依法应当有偿使用的， 可以实行租赁；对于新增建设用地，重点应 是推行和完善国有土地出让，租赁只作为出让方式的补充；对于经营性房地产开 发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让， 不实行租赁。根据土地登记办法第二十九条的规定，依法以国有土地租赁方式取得国 有建设用地使用权的，当事人应当持租赁合同和

5、土地租金缴纳凭证等相关证明材 料，申请租赁国有建设用地使用权初始登记。 租赁合同的签订双方应当是国土资 源部门与土地使用者。3、项目公司拥有工程设施的所有权模式一一民有民营上海市大场自来水处理厂专营管理办法 中规定，专营公司在专营期间获 得大场水厂范围内的土地使用权，并免缴土地使用费，但应当负担所征用土地的 有关费用。尽管这不是专门针对BOT项目的地方性规章，但是该规章的实质内容 是基于BOT项目的特点而设置。该办法直接将土地的使用权赋予项目公司。 根据中国的“房随地走” 土地管 理制度和物权法第142条的规定，项目公司在土地上投资建设的建筑物、构 筑物及其附属设施的所有权人应该是项目公司。

6、该办法确立的是一种“民有民营” 的产权制度。（二）城市基础设施使用划拨地的相关法律法规（具体参考案例见重庆水务）中华人民共和国土地管理法（“土地管理法”）第五十四的规定，对 于城市基础设施用地和公益事业用地经县级以上人民政府依法批准， 可以以划拨 方式取得。国土资源部划拨用地目录规定，对符合该目录的建设用地项目，由建设 单位提出申请，经有批准权的人民政府批准，可以划拨方式提供土地使用权。其 中，列入该划拨用地目录的“城市基础设施用地”包括污水处理厂等环境卫 生设施用地。中华人民共和国土地管理法实施条例（“土地管理条例”）第二十二（三）条的规定，划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向 土地使用者核发国有土地划拨决定书。上述土地管理法、土地管