论离岸金融场是有监管的场

1、论离岸金融市场是有监管的市场 摘要：离岸金融市场是现代金融市场的重要组成部分，具有不同于在岸市场的特殊性。离岸市场的出现和 发展虽然给金融监管带来了前所未有的挑战，但离岸市场仍然是有监管的市场，而且受来自多方面监管和 法律影响，没有任何 一个国家或机构能够行使完全控制。离岸市场的发展促成了国际金融的一体化，也造成了国际金融体系的 不稳定，因此对离岸市场客观上需要加强监管。离岸金融市场监管是一个十分有争议的问题。研究这一问题对于弄清离岸金融市场与国际金融一体化 以及国际金融体系稳定的关系、正确认识和运用离岸市场以及为我国建立自己的离岸市场提供借鉴、消除 模糊认识具有重要意义。 本文根据对监管科学

2、内涵的理解和实证分析， 对离岸市场是否存在监管进行考证。(一)离岸市场监管的理论思考金融监管，顾名思义，是金融监督和金融管理的简称。科学地界定金融监管的内涵，须从监督、管理 的语义入手。监督，在我国是指监察督促。监察是注视金融机构的金融活动是否合规，督促是在金融机构 不遵守或可能不遵守规范时促使其依规范行事。由此可见，金融监管是有关职能机构通过对金融机构检察 和监督，促使其守规经营和健康发展。金融监管具有如下基本特征：1监管是负有监管职责的机构履行职能的行为。就离岸金融而言，监管的主体一般有国际组织、政府 机构，此外还应包括行业组织如国际一级市场协会 (IPMA International P

3、rimary Market Association) 、国际证券市场协会 (ISMA International Security Market Association) 等以及一些 交易机构如离岸债券通常上市交易的伦敦证券交易所和卢森堡证券交易所。有的学者将金融监管的主体限 于政府金融监管当局，是不全面的。现代金融监管是由外部监管和内部监管共同构成的体系，其中前者包 括政府主管部门的监管、金融行业组织的自律性监管和社会监管如审计师事务所监管等；后者是金融监管 内部设立的监督部门对金融机构业务运作的检查和控制。因此，政府主管部门的监管虽然通常处于主导地 位，但只是整个监管体系的一个组成部分，而

4、不是全部。2金融监管实施的对象是金融机构和金融活动， 既包括金融机构市场准人的监管如对金融机构的设立、 设立形式的监管，也包括对金融机构金融活动的监管，如是否遵守资本充足率、资产负债比率、流动性比 率、对单一客户贷款的最大限额等。3金融监管的方式和方法是依照规则对金融机构及其金融活动进行定期或不定期的现场和非现场的检 查监督，以及对违规的金融机构进行督促和处罚。现场检查与定期报告制度相结合的监管方式越来越受到 青睐。4监管的内容和所要达到的目的是确保市场主体的活动符合法律、政策及其他规范的规定和要求 ，并由此实现上述规范所寻求的秩序和目标。需要强调的是，在监管中衡量市场主体市场行为的标尺不仅

5、有法律和政策， 而且也应包括对市场主体有拘束力的其他规范， 如行业组织的行规、交易机构的交易规则。 如果将这些规范排除在监管之外，就很难实现市场秩序和监管目标，严重影响离岸市场效率，甚至会造成 市场混乱。需要指出的是，监管所要达到的要求和目标体现在监管据以实施的规范中，在很大程度 上可以说实施了规范，监管所要实现的要求和目标就达到了，否则，就应当对规则进行修改。这一点对于正确理解离岸场监管存在与否及其特点十分 重要。离岸市场特别是离岸证券市场，在一定程度上可以说是在有关国家法规所允许生存的夹缝中设计运营的。按照有关国家法规中所规定的豁免或提供的 避风港来设计和筹划离岸市场活动，也是在遵守这些国

6、家法规和金融监管，是在合法、巧妙地利用 规则以避免有关监管当局的干预，这正是监管所发生的预期效果。所以，不应仅以对国内金融业适用的标 准对离岸市场不适用为根据，就认为监管不存在。其实，某些监管措施的豁免本身就是监管的具体体现 ，因为豁免监管措施是由法律规定的，依该规定行事就体现出法律所寻求的目标，这是监管应有之义，所以在离岸市场的情况下某些监管措施的免除本身就是监管。由此也可以看出监管与规范的关系。规范是对金融机构及其活动制定的规则，提出的要求 ，而监管是对金融机构实行监督、 控制等以促进金融机构守规经营的一系列行为和程序。 从这一意义上讲， 二者有一定的区别。有的学者将金融法规条例的制定亦看

7、做是监管，是值得商榷的。制定法规条例是立法 机关以及其他机构的任务，虽然在监管过程中监管机构为实施监管不免要制定一定的措施和办法，但监管 在本义上还应当是监督和促使有关规范的实施和金融机构合规经营， 否则，立法机关等也会成为监管机构。（二）离岸市场监管的实证分析离岸市场是否存在监管不仅取决于对监管的理论认识和把握，而且更主要的是事实问题。 因此，对这一问题的最好答案是对离岸市场的诸多国际化因素所联系到的国家和机构对离岸市场是否行使 监管进行考证。离岸市场至少受来自以下方面的监管。1高岸市场受市场所在国的监管离岸市场所在国对离岸市场的监管是比较全面的，但概括起来不外乎两方面：一是对准入的监管，一

8、 是对经营的监管。对于准入监管，尽管有关国家对离岸市场准入限制较少，但都制定有相关规则并由有关 机构监督实施。由于篇幅所限，本文在此仅以英国对离岸证券业准入监管为例进行阐述。英国一向被认为 是金融监管相对宽松的国家， 但英国规定在该国从事证券投资业务必须获得 1986 年金融服务法 （Financial Service Act以下简称FSA）所规定的当局的授权或豁免。FSA第3条规定，“任何 人，除经授权或豁免外，不得在国从事或欲从事投资业务”。因此，在英国任何机构除非经过授权，否则将难以参与离岸证券的发行。根据FSA第10条第（3）款的规定，投资业务只要符合下列两项标准中的任何 一项，即构成

9、在英国从事投资业务：一是该投资者从英国的永久性业务地从事投资业务；二是投资者在英 国虽没有办公室或业务地，但其在英国所从事的活动构成投资业务。英国对离岸证券业准入监管之广可以 由此略见一斑。对离岸金融机构的经营活动进行监管是离岸市场所在国对离岸市场监管的又一重要方面。虽然离岸市 场所在地各国对离岸金融机构及其经营活动的管理制度不尽相同，但都要求 上述机构在经营活动中遵守有关的管理制度。例如，美国有关国际银行设施的规定严格地将国际银行设施 账户上的美元与国内美元分账，设施所能吸收的存款也必须符合美联储D条例的规定，其中主要是向非银行的外国居民提供的大额定期存单，向若干特定对象主要是境外美元的持有

10、人和经营者发行票据，且吸收 存款的最低金额不能低于 10万美元。对于国际银行设施的贷款，D条例规定由国际银行设施向非银行外国居民提供的贷款，只能用于这类借款人在美国境外开展的业务活动。同时，离岸金融机构的安全稳健性往往也是市场所在地国监管当局的监管内容之一。2离岸货币发行国的影响由于离岸货币及其交易会给货币发行国产生巨大的影响，货币发行国对离岸市场以其货币所进行的交 易行使监管具有一定的合理性。从目前离岸金融的实际来看，离岸货币发行国对离岸市场的影响至少有两 方面。一方面是货币发行国对以其货币进行的离岸金融交易通过清算的渠道行使有效控制，这是离岸资金 运营的特殊性造成的。首先，离岸存款中的货币

11、，通常只是在货币发行国之外或货币发行国金融循环系统 之外的账户做出与货币发行国在岸金融机构的账户相对应记载和反映， 是影子货币， 是账目或“准货币” 而有形货币并没有离开发行国， 这种方式被认为是离岸货币存款运作的通例。 离岸存款的偿还有两种方式： 一是通过有关货币发行国的清算系统，二是通过银行内部划拨和往来行划拨，而通过货币发行国清算系统 清算偿还是离岸货币市场通行的做法。因为离岸货币只是离岸银行账目，离岸银行并不能直接获得存款交 易的巨额货币。在此情况下，若要在离岸市场对众多货币的大额资金进行支付，客观上要求 有一个清算这些货币资金的统一的全球系统。然而，由于货币的国家属性和主权性质，这样

12、的系统在目前 还不可能存在，而只有货币发行国的央行才能保证提供无限的货币，因此，离岸支付不得不通过具有能够 收取和清算有关货币的清算系统进行，只有货币发行国的清算设施才有这种能力和资格。所以，离岸存款 只有在货币发行国作为该国央行负债才能够得以支付，并且也只有在货币发行国清算系统能够对该货币的 收付提供及时清算的情况下才有价值。离岸货币发行国影响离岸货币交易的另一方面是货币发行国可以左右和决定离岸市场上以其货币进行 交易的合法有效性， 亦即离岸交易必须遵守货币发行国的货币法令。 国际货币基金组织第 8条第 2 款B项规定，任何 涉及会员国货币并与该会员国外汇管制相抵触的外汇合同在其他会员国领土

13、内均为不可履行的合同。这一 规定使各会员国对其他会员国货币主权的尊重承担起明确的法律义务。因此，如果离岸金融交易违反了货 币发行国的货币法令，当然会招致发行国的干预从而可能导致交易的无效。3离岸金融机构母国的监管离岸市场中的商业银行、投资银行等是沟通资金供给者和资金需求者的桥梁和中介，在离岸金融市场 上发挥着极为重要的作用。巴塞尔委员会一直十分强调和重视母国在跨国银行监管的责任和作用。巴塞尔 委员会极力推行跨国监管所遵循的两项基本原则就是任何 外国银行机构都不能逃脱监管，而监管必须是充分的。如果说前者所关注的是监管的广度和监管责任的划 分问题，那么后者则是监管及其标准充足程度 。从广为国际社会

14、接受的巴塞尔委员会的一系列文件规定来看，上述两项原则中任何一项的有效实施在很大程度 上都取决于母国。 巴塞尔委员会 1992 年发布的国际银行监管最低标准 规定由能够行使并表监管的母国 监管当局对国际银行行使并表监管，银行跨境设立机构要经母国监管当局同意，母国当局有权收集跨境设 立的银行机构的信息。 根据巴塞尔委员会的解释， 所谓能够行使并表监管的母国当局是指： (1) 有关当局必 须在并表监管的基础上控制银行的全球业务运作； (2) 有关当局能够禁止设立妨碍并表监管的法人结构； (3) 有关当局能够制止银行在有嫌疑的国家建立机构。母国当局有权对其海外金融机构的资本充足率等安全稳 健经营标准进

15、行监督、检查和实施。4投资者母国的监管投资者母国的监管对离岸市场的影响亦十分巨大。以美国为例，美国证券立法为保护美国投资者做出 了详细规定。美国有关证券法规对“证券”作出的宽松定义足以将离岸证券包括进去。由于离岸证券市场 大量的发行人是美国公司，离岸证券发行市场许多 牵头经理人和重要承销商是美国的金融机构，一半以上 的离岸证券是以美元发行的，所以考察美国证券法作为投资者母国对离岸证券市场的影响具有代表性。美 国联邦一级有三部法律对离岸证券的发售具有直接影响，即1933 年证券法， 1934 年的证券交易法和 1939年的信托契据法。美国证券交易委员会(以下称SEC根据联邦证券立法的授权制订了大

16、量的规则。此外，美国各州也有类似的证券立法。由于在离岸证券市场活动中如果美国的邮政或跨州商务得 以利用，美国证券法中的许多 重要条款就会被触及，加之美国法院和SEC直认为美国证券法域外适用，所以美国证券法对离岸证券市场的潜在影响十分巨大。5筹资者母国的管制筹资者是离岸金融市场的重要主体之一，筹资者为筹资所达成的交易是离岸市场最重要的交易，也是 离岸市场目的。筹资者母国对筹资者及其交易的监管是离岸市场监管的重要组成部分。筹资者母国监管对 离岸市场的影响也是很明显的，其中重要影响之一是对筹资者的各种管制。离岸市场上许多 筹资者的母国，对对外经济活动实行管制或管理，如外汇管制、外债规模管理、借贷期限

17、及利率的管理， 等等。离岸市场交易的有关各方若欲使交易合法有效地进行，就必须遵守上述管制或管理的规定。为此离 岸银团贷款协议、离岸证券发行协议等将筹资者取得有关的授权、许可、批准等作为协议的先决条件，以 避免违反这类规定，从而造成不应有的风险。6行业自律组织的监管在离岸市场特别是离岸证券市场上，行业自律组织影响巨大，特别引人注目的有IPMA ISMA。由于篇幅所限，本文仅以ISMA为代表考察行业自律组织对离岸市场监管的影响。ISMA是1969年成立的、主要调整和规范离岸二级市场的自律性组织，发展至今离岸二级市场上几乎所有的交易，无论是ISMA成员之间的交易还是非ISMA成员的交易，都在遵守着I

18、SMA制订的规则。ISMA对离岸市场的监管和影响可以从ISMA的宗旨中略见一斑。根据ISMA章程(Statute)第2条的规定，ISMA宗旨主要有：(1)增进成员间良好关系，提供共同检讨 国际证券市场问题的基地， 制订和发布规范国际证券交易的规则和建议。 (2) 为国际证券市场的参与者提供 服务和帮助。 (3) 检查和解决影响国际证券市场的技术性问题。 (4) 增进成员之间、与有关国家和国际资本 市场的关系。此外，ISMA还向与国际资本市场活动有关的各国政府和国际机构提供情况和指导，在出现事 关国际资本市场的法律、财政或其问题时代表和维护其成员的利益并通知其成员新法律或税收的影响。ISMA规范

19、体系的性质问题，是值得关注的一个问题。首先，从ISMA规则的本身规定进行分析。总则第2 3条规定ISMA成员之间所进行的所有国际证券交易都应当适用规则，除非当事方在成交时另有明确 约定。但是，会员通过排除适用规则或其中某部分的权利是十分有限的，上述条款同时规定会员不能约定排除规则 200 条至 900 条的规定，亦即会员只能约定排除100 条至 200 条之前的，关于客户指令、交易单位金额、多货币单位债券的处理和当事人的特殊约定等问题的辅助性规定。而 200-900 条规定，则主要对 成交、反馈、确认、清算、交割、买进、卖出、累积利息的计算、报告交易商等重要问题作出规定，事关 整个交易过程及其

20、主要问题， 是实质性的规定。 此外，总则第 2.4 条规定如果 ISMA 的两会员之间在交易国 际证券之外的证券时约定适用 ISMA 规则，为了使规则得以适用， 该交易应被视为国际证券交易即离岸证券 交易。总则第 1 条规定，违反规则要受到 ISMA 纪律的制裁。从以上 可以看出， ISMA 的绝大多数规则对其成员具有拘束力，规则中的重要和实质部分不能由当事人排除适用。 规则的拘束力具有行规性质。其次，如果超出ISMA规则本身从更广的视角来审视，那么该规则就不仅仅是有行规的性质。如前所述， 离岸债券几乎所有的交易都是依照 ISMA规则进行，不仅ISMA成员之间的交易是这样， 而且ISMA成员与

21、非 成员之间、非ISMA成员之间的离岸证券交易也是这样。由于 ISMA规则被广泛、普遍地遵行，那么它在离岸证券业特别是 ISMA成员和非成员之间、非成员之间交易中就具有商务惯例至 少是商务习惯的性质，除非当事人明确地排除适用，否则对当事人具有法律拘束力。由此可见，ISMA不仅是其成员之间的行规，也是离岸债券业所普遍遵行的惯例。7离岸银行业监管集团与离岸市场监管离岸银行业监管集团 (Offshore Group of Banking Supervisors) 是专门致力于离岸银行业监管的机构。 1980年离岸银行业监管集团第一次会议在巴塞尔举行，共有来自于12 个离岸中心的代表出席了会议。在这次会议上成立了离岸银行业监管集团。离岸