涉外婚姻家庭继承关系的法律适用

1、第四节婚姻家庭继承关系的法律适用1. 结婚的法律适用：结婚实质要件的法律适用；结婚形式要件的法律适用；中国关于涉外和结婚的规定 .2. 夫妻关系的法律适用：夫妻人身关系的法律适用；夫妻财产关系的法律适用3. 离婚的法律适用：离婚案件的管辖权；离婚的法律适用；中国关于涉外离婚的规定4. 父母子女关系的法律适用5. 收养的法律适用：收养成立的法律适用；收养效力的法律适用；收养解除的法律适用6. 监护的法律适用7. 扶养的法律适用8. 法定继承的法律适用：区别制，同一制；继承准据法的适用范围；中国关于法定继承法律适用的规定9. 遗嘱继承的法律适用：立遗嘱人能力的法律适用；遗嘱方式的法律适用；遗嘱内容

2、和效力的 法律适用10. 无人继承财产归属问题的法律适用：关于无人继承财产的理论；无人继承财产归属问题的法律适用结婚的法律适用结婚的法律适用分结婚的形式要件和实质要件两个方面。一、结婚实质要件的法律适用关于结婚实质要件的准据法主要有以下几种：（1 ）婚姻举行地法。（2 ）当事人的属人法。其又可分为本国法和住所地法两种。如果双方当事人的属人法不同， 主要有以下做法： 适用夫的本国法； 分别适用双方当事人各自的属人法； 重叠适用双方当事人的属人法。(3)混合制。混合制是指婚姻成立的实质要件，或以婚姻举行地法为主，但在一定条件下适 用当事人的属人法；或以当事人的属人法为主，但在一定条件下适用婚姻举行

3、地法。二、结婚形式要件的法律适用目前，有关缔结婚姻的方式主要有民事登记方式和宗教方式。对于结婚形式要件的法律适 用，根据 场所支配行为”的原则，世界上许多国家长期以来都适用婚姻举行地法。不过单纯适 用婚姻举行地法，有时会出现跛脚婚姻”，为了避免这种情况的发生，一些国家法采用以婚姻举行地法为主，同时兼采属人法的方式来决定婚姻形式要件。三、领事婚姻(比如：两名留美中国学生在中国领事官员的主持下缔结婚姻)领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国 法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。领事婚姻问题的实质是，驻在国是否承 认外国人之间在其内国依当事人本国

4、法举行的结婚。关于这一问题，各国做法不完全相同。四、我国关于涉外结婚的规定我国民法通则第 147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地 法。该规定既适用于实质要件也适用于形式要件。根据民政部1983年关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复的规定，对于双方都是外国人的，只要他们具备中国公民 同外国人办理婚姻登记几项规定所要求的证件，符合婚姻法的规定，可予以办理结婚登记。在条约或互惠的基础上，我国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立 的婚姻为有效。关于外国人之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律，根据我国民法通 则的规定推定适用婚姻缔结地法是没有问题的。对双方均

5、是中国公民在国外结婚应适用的法 律，可参照1983年关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定，即严格按照我国婚姻 法的基本精神，并照顾到他们居住在国外的实际情况，加以妥善处理。离婚的法律适用一、离婚案件的管辖权对离婚案件行使管辖权的原则有两个，一是英美法系以当事人的住所、居所为依据；二是一 些欧洲大陆国家以当事人的国籍为依据。1970年关于承认离婚与司法别居的海牙公约规定有条件的由原告、被告的习惯居所所在国管辖。二、离婚的法律适用关于离婚准据法的确定，各国的做法不尽相同，但有一个共同值得注意的问题，就是离婚准据法的 确定常受到管辖制度的影响各国关于离婚的法律适用规则主要见下表：项目规则理由适用

6、法院地法离婚涉及离婚的法律适用国的公共秩 序和善良风 俗，但是产 生挑选法院 现象适用当事人属人法(1)离婚是消灭既存的婚姻关系，这与人的身份密切相关；(2)离婚应与婚姻成立的准据法一致，既 然结婚适用属人法，离婚也应如此。属人法和法院地法相结合重叠适用当事人的属人法和法院地法有利于克服上述两种作法的不足适用有利于离婚的法律为了适应离婚自由化的趋势，各国放宽了离婚的条 件，这种作法是上述趋势的反映。三、我国有关涉外离婚的法律规定中华人民共和国民事诉讼法第22条、第23条第1款规定，我国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同 时，对于被

7、告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地 或居所地法院也有管辖权。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见规定了在四 种特殊情况下我国法院的管辖权：在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由结婚缔结地法院管辖为 由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由结婚缔结地或一方在国内的最后住所地人 民法院管辖；在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为 由不予受理时，当事人向热门法院提出诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法 院管辖；中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提

8、起离婚诉讼， 国内一方住所地人民法院都有管辖权；如果国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院 起诉的，受诉人民法院有管辖权.中国公民双方在国外单位定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或则被高原住 所地人民法院管辖. 根据我国民法通则第 147条规定，离婚适用受理案件的法院所在地的法律。根据 该条的规定，如果我国法院为受理案件的法院，我国法院就只适用中国法。夫妻关系的法律适用夫妻关系是合法有效的婚姻所产生的特定男女之间的一种法律关系。包括夫妻人身关系和夫妻 财产关系。表：夫妻关系的法律适用项目规则由夫妻关系的法律适用人身关系适用 当事 人的 属人 法因为 这涉 及姓 氏 权、 同居 义

9、务、 忠贞 义 务、 夫妻 间的 代理 权等 内 容， 这些 身份 上的 问题 适用属人 法比 较恰 当适用法院地法和行为地法由于它有时关系到法院 地或行为地的公共秩序 和善良风俗适用当事人选择原法律婚姻被看做是一种特殊 的契约关系财产关系适用当事人的属人法当事 人的 本国 法或 住所 地法 与夫 妻财 产有 最密 切的 联 系， 不区 分夫 妻人 身关 系和 财产 关系亲子关系的法律适用亲子关系指父母和子女之间的一种法律关系，包括人身关系和财产关系两个方面，且可分为 亲生父母子女关系和养父母子女关系。一、婚生子女婚生子女是指有效婚姻关系中怀孕所生育的子女。非婚生子女是指非婚姻关系所生育的子

10、女。非婚生子女的准正（1）准正的方式。准正的方式主要有以下几种：父母事后婚姻，即如果非婚生子女的父母 事后结婚，非婚生子女可取得婚生子女的地位。认领，一些国家的法律规定，父对非婚生 子女的认领可以使子女获得婚生子女的资格。国家行为。这种准正方式主要是通过确认亲 子关系的诉讼，由法院作出判决。项目规则理由父母子女关系的法律适用婚生地位的法律适用适用 父母 属人 法表：亲子关系的法律适用（1） 适用 生母 之夫 的本 国 法；（2） 适用 生父 的住 所地 法;（3） 适用 父母 的共 同属 人 法;（4） 分别 适用 父母 各自 的属 人 法;（5） 适用 父母 一方 的本适用子女属人法适用子女

11、的本国法或住 所地法，以保护子女的 利益适用支配婚姻效力的法律一般为婚姻缔约地法或 父母的属人法适用对婚生子女更有利的法律在相关的法律中选择一 个对子女最有利的法律非婚生子女准正的法律适用对事后婚姻准正的法律 适用有多种作法（1） 适用 住所 地 法；（2） 适用 本国 法；（3） 适用 父母 属人 法；（4） 适用 子女 属人 法；（5） 适用 支配 婚姻 效力 的法 律认领的准据法也有多种确定方法（1）适用父母属人法；（2）适用子女属人法；（3）选择适用父或母或子女的属人法国家行为准正的准据法一般为准正国家的法有的也适用父母的属人 法父母子女关系的法律适用适用父母属人法适用 父亲 或母 亲

12、的 本国 法或 住所 地法适用子女属人法适用子女的本国法或惯 常居所地法适用父母和子女的共同属人法适用父母或子女的共同 国籍国法或共冋住所地 法收养的法律适用收养是通过法律程序创设父母子女关系的一种制度。收养人与被收养人之间并无血缘关系, 它是一种拟制的血亲关系。关于收养的管辖权一般是以住所或国籍为依据。收养成立的形式要件，大都主张适用成立地法。收养成立的实质要件、效力和解除的法律适用项目规则由理收养的法律适用规则收养成立的法律适用适用法院地法对涉 外收 养问 题，管辖 权问 题处 于中 心地 位。适用收养人属人法收养的成立对收养人的权利义务影响较大。适用收养人和被收养人各自的属人法收养对收养

13、人和被收养人的权利义务都有影响， 且要考虑收养在国外的承认冋题。适用收养发生地法场所支配行为”原则。适用被收养人的属人法保护被收养人的利益收养效力的法律适用适用收养人本国法影响收养人的权利义务分别适用收养人和被收 养的属人法对双方的利益都有影响原则上适用收养人或被 收养人本国法或他们的 共同本国法有较好的灵活性。适用收养人或被收养人 的住所地法影响双方的利益。适用收养发生地法场所支配行为”原则。收养解除法律适用采用与收养成立相同的准据法采用与收养效力相同的 准据法我国关于涉外收养的规定收养法第21条：外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。收养法规定，外国人在中华人民共和国收养子女的，应当

14、提供其所在国公证的证明材料 （如年龄、婚姻、财产、健康等），并经我国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立 书面协议，亲自向民政部门登记，并到指定的公证处办理收养公证。收养关系自公证之日起成外国人在中华人民共和国收养子女实施办法第2条规定：外国人在中华人民共和国收养中国公民的子女适用本办法。收养人夫妻一方为外国人的，也应当依照本办法办理。3条还规定，外国人在华收养子女应符合收外国人在中华人民共和国收养子女实施办法第 养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律。监护的法律适用 监护是对未成年人或禁治产人，在无父母或父母不能行使亲权的情况下，为保护其人身和财产 利益而设置的一种法律制度。对

15、于监护案件，各国一般以住所地、居所地或国籍为依据行使管辖权。监护关系的法律适用项目规则理由监护的法律适用适用被监护人的属人法为了 保护 被监 护人 的得 利、人 益， 适用 被监 护人 的本 国 法， 或住 所地 法， 或惯常居 所地 法。适用法院地法首先必须考虑子女的利益，解决了管辖权问题，法律适用问题 随之解决了。我国对涉外监护法律适用根据最高人民法院发布的关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第 190条规定：监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律，但监护人在我国境内有住所 的，适用我国的法律。扶养关系的法律适用项目规则理由扶养义 务是扶 养制度 的基础扶养的法律适用适用

16、扶养人的属人法适用被扶养人的属人法扶养制度是为被扶养人的利益设置的适用扶养人的被扶养人的共同 属人法扶养义务在亲属间是双向的根据扶养的不同类别分别适用 不同的法律三种扶养间有不同的特点我国的规定? 我国民法通则第 148条规定，扶养适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。按最 高人民法院的司法解释：此处的扶养包括父母对子女的抚养关系、夫妻之间的扶养关系和子 女对父母的赡养关系。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地均可 视为与被扶养人有最密切的联系。第五节继承的法律适用 ?法定继承的法律适用世界各国立法与实践中关于继承人的范围、继承人的顺序、代位继承、应继承份额、继承权 的丧失

17、和放弃等方面存在着许多法律冲突。一、法定继承的法律适用制度（1）区别制和同一制区别制也称分割制，指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不动产分别适 用不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地 法。区别制主要是受法则区别说的影响，为英美以及若干大陆法国家所采用。我国也是采用 区别制的国家。同一制也称单一制，指不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同一冲突规 范所指向的实体法，即被继承人的属人法（本国法或住所地法）。同一制以罗马法中的总括 继承为理论依据，现已有不少国家采用同一制。一些国际条约亦采用同一制，如1928年布斯塔曼特法典和

18、1988年关于死者遗产继承的准据法公约。（2）两种制度的各自合理性项目规则理由法定继承的法律适用区别制：动产适用 被继承人的属人法，不动产适用不 动产所在地法区别制反映了继承财产法性质，有利于维 护财产所在国的公共利益，有利于案件的 审理和判决的执行，但若有遗产分布在多 个国家时，会造成法律适用上的困难。同一制：继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法，即被继承人的属人法同一制的适用反映 了继承的身份法性 质，使遗产无论是 动产还是不动产， 无论分布在几个国 家，继承只受被继 承人属人法支配， 这样，法律适用简 单方便。但法院做 出的判决可能得不 到不动产所在地国的承认与执行。(3)

19、 区别制与同一制的利弊继承法律制度具有财产法和身份法的双重性质。强调继承的财产法性质的国家采用的是区 别制，强调继承的身份性质的国家采用的是同一制。同一制与区别制的根本分歧在于不动产继承的法律适用问题。为了协调两者的对立，有些 国家如日本等在继承问题上，接受反致。另外，瑞士法在限定范围内允许被继承人选择继承 的准据法，即允许当事人意思自治。1988年第16次海牙国际私法会议通过的关于死者遗产继承的准据法公约对继承问题采 用同一制，同时承让被继承人选择准据法。(二)我国关于法定继承准据法的规定继承法第36条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中国境内的 外国人的遗产，以及外国人

20、继承在中国境内的遗产或继承中国公民在中华人民共和国境外的 遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。根据最高人民法院的 解释，被继承人住所地法系指被继承人生前最后住所地法。民法通则第149条规定： 遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不 动产适用不动产所在地法律。”(三)继承准据法的适用范围继承准据法一般支配下列问题：(1) 继承的开始。继承开始的原因、时间和场所以及有关继承财产的费用由继承的准据法支 配，特别是关于被继承人被宣告死亡时，继承是从法院宣告判决之日还是从法院判决确定的 失踪人死亡之日继承开始。(2) 继承人。继承人的资格，继承人的顺序，代位继承

21、，被继承人能否通过遗嘱指定继承 人，是否承认继承契约及其有效条件和效力，继承能力与接受遗产的能力，继承欠格，继承 人的废除，是否承认放弃续承的契约，如果承认，要件及效力如何等与继承人有关的问题适 用继承的准据法。(3) 继承的财产。遗产的构成以及遗产的移转问题适用继承的准据法。(4) 继承份额、特留份。(5) 继承的承认与放弃。关于继承人单纯承认继承、限定承认继承或放弃继承等问题由继承 准据法决定。(6) 遗产管理。（7）遗嘱的执行。遗嘱的法律适用-、立遗嘱能力的法律适用关于立遗嘱能力问题的法律冲突，一般认为应适用当事人的属人法。但一些国家采用立遗嘱人的本国法，另一些国家采用立遗嘱人的习惯居所

22、或住所地法。此外有些国家规定，对在本国 境内的不动产立遗嘱的能力要求适用不动产所在地法。如适用当事人属人法，但如果立遗嘱时与死亡时的属人法不一致，即当事人的本国法或住所地法发生改变时，在立法中一般规定适用被继承人立遗嘱时的属人法。而美国一些州适用被继承人死亡时的住所法，奥地利则采取结果选择方法。二、遗嘱方式的法律适用关于遗嘱方式的有效性，一些国家不区分动产与不动产，统一规定应适用的法律，一般采 用属人法和行为地法为准据法，其中又可分为：（1）首先依遗嘱人的属人法，如果属人法认为遗嘱方式无效而立遗嘱时所在地法认为有效 者，则依立遗嘱时的住所地法。（2）属人法与立遗嘱时所在地法中，只要有一个国家的

23、法律认为其遗嘱方式有效，即承认 其有效。而另一些国家则区分动产与不动产分别规定应适用的法律，即不动产遗嘱方式适用不动产所 在地法，动产遗嘱方式适用的法律则比较灵活。目前，普遍的观点是对遗嘱方式的准据法采取放宽灵活的态度。1961年订立，1967年生效的海牙遗嘱处分方式法律冲突公约集中反映了这一趋势。三、遗嘱解释的法律适用一般认为遗嘱解释应受遗嘱实质要件准据法的支配。四、遗嘱撤销的法律适用对于遗嘱撤销的准据法，许多国家的立法作了明确规定。日本法规定，遗嘱的取消依取消时 遗嘱人的本国法。原联邦德国规定遗嘱撤销依支配继承关系的法律，通常情况下为死者死亡时 的本国法。在英国和美国，遗嘱撤销由于撤销情况

24、的不同而适用不同的准据法，并无统一的规归纳见下表:项目规则理由立遗嘱能力的法律适用适用遗嘱人立遗嘱时的 属人法"遗嘱的成立及效力， 依立遗嘱时遗嘱人本国 法”（日本法例第26条）适用遗嘱人死亡时 的属人法"遗嘱依遗嘱人死亡时 的属人法”（匈牙利 国际私法第36条）适用遗嘱人立遗嘱 时或死亡时的本国 法奥地利国际私法第30条不动产遗嘱适用不 动产所在地法，动 产遗嘱适用遗嘱人 住所地法英国、美国、法国、比 利时等采取这种作法遗嘱的法律适用遗嘱方式的法律适用单一制：不论动产和不 动产，遗嘱方式只要符 合立遗嘱人的本国法或 立遗嘱地法，均为有效泰国国际私法第 40 条：遗嘱方式，依