民间融资合法性,金融监管与制度创新

1、:合法性,金融监管与制度创新关键词民间融资;合法性;金融监管王从容(1972),女,江西师范大学财政金融学院副教授,主要研究方向为民商法李宁(1972),男,江西财经大学会计学院副教授,主要研究方向为会计审计理论。(江西南昌330022)近年来,民间融资日趋活跃,已成为我国中小企业重要的融资方式。本文从法律的角度论述民间融资的合法性,认为只有通过立法对民间融资行为进行有效的金融监管和制度创新,民间融资才可以健康持续发展。一、相关研究现阶段对于民间融资的研究多集中在经济学意义上的存在合理性分析。罗纳德#8226;麦金农通过对发展中国家的研究,提出了“金融抑制理论”,认为发展中国家过多的金融管制、

2、利率限制等政府干预行为(即“金融抑制”),使市场机制没有较好地发挥作用,大多数发展中国家的金融和经济陷入了一定程度的恶性循环状态,只有通过金融开放才能搞活经济。1(P127)之后,以马克威尔#8226;弗莱为代表的一些经济学家在总结发展中国家金融改革实践的基础上,提出金融自由化次序理论,认为金融自由化按照一定的次序进行,就能够保证经济发展的稳健性。我国对民间融资进行研究始于20世纪90年代后期。姜旭朝认为,凡没有经过国家工商行政部门注册登记的各种金融组织形式、金融行为、金融市场和金融主体都属于民间金融范畴,它更多的是自下而上发起的对于主流金融压制的补缺,带有很强的合作互助动机2(P132)。卢

3、现祥指出民间融资是在正式金融制度供给缺乏的情况下,由市场主体自发形成的非正式制度,是现实金融环境不可或缺的组成部分3(P85)。温铁军提出要发展村以下基层的社区性合作金融,解决农村自发的高利贷问题。4二、民间融资的合法性民间融资合法化已成为学界和实务界的共识,笔者认为从法理学的角度至少可以用公平理论、意思自治理论为民间融资找到依据。(一)正义公平理论正义,意味着公正、公平、公道。法律正义是一种通过创制和执行法律来调整人与人之间关系及其行为而形成的思想关系。对正义的分类最经典的是亚里士多德所作的把正义分为分配正义和校正正义。分配正义意味着对不同的人给予不同的对待,对相同的人给予相同的对待。校正正

4、义指受到的侵害能够得到补偿和恢复。而法律对正义的实现途径是把指导分配的正义原则法律化、制度化,并具体化为权利和义务,实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性地、公正地分配。新自然法学派的罗尔斯认为,在假定的“无知之幕”前提下,所有的人都是相似的,不因自然或社会环境中的偶然因素如出身等而获益或受害,这样的正义原则是公平的,可称为公平的正义。5(P361)他指出,一个社会体系的正义,本质上依赖于如何分配基本的权利和义务,依赖于在社会的不同阶层中存在的经济机会和社会条件,而实现社会正义离不开法律和国家。在市场经济条件下,提倡和追求公平竞争,竞争作为市场经济原动力,是合理配置资源的基础手段。法律要做

5、的是维护和保障公平竞争,不应以竞争主体的身份不同而区别对待,民间融资从其产生起一直受到国内正规融资市场的歧视和打压,在法律上也一直处于灰色地带,这与市场经济是法治经济的理念相违背;民间融资对我国经济的贡献与其所遭受的歧视性待遇,也是不符合现代法治精神的。从分配正义的角度讲相同的人要相同对待。在融资市场中,凡是国有资本和外资能够进入的领域就应该对民营资本放开,在民间融资受到不法侵害时给予平等的保护,唯有此才符合社会正义。(二)意思自治理论法视角下的意思自治即人的意志可以依其自身法则去创设自己的权利义务。就经济学角度而言,意思自治对应的是自由经济体制,其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市

6、场交易,强调在经济行为中尊重当事人的自由选择,让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。意思自治理论的直接法律价值在于:一是有利于当事人形成权利义务的预期,当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果,维护法律关系的稳定性;二是有利于契约争议的迅速解决,节约交易成本。按照自由经济学派代表人物亚当#8226;斯密的观点,理性人的必要前提是人格平等和意志自由,在市场经济中,只有当事人处于平等的地位,契约的规定才不会发生倾斜,契约的内容才能是当事人的合意,才能体现当事人的意志自由。反过来,没有当事人的意志自由,也就谈不上当事人之间的人格平等,也就没有平等和权利的保障,公平竞争也就无从谈起。民间融资主要

7、是民事主体之间的一种资金融通行为。从意思自治角度来看,民间融资双方在不违背法律禁止性的规定下能够以自己名义从事民事行为,享受权利和承担义务,这是合乎现代法治精神的。我国合同法亦承认建立在真实意思基础上的民间借贷合同受法律保护。最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复确认建立在真实意思基础上的公民与非金融企业之间的借贷属于有效的民间借贷,但从我国现行的法律法规对民间融资所持的否定态度看,我国的法律规定明显带有计划经济色彩。企业将其自有的闲置资金不论是存入银行还是借贷给其他个人或者企业,完全是民事主体行使投资自主权的意思表示,是一种投资行为,国家不应该对其进行干涉。至于投资的安

8、全性,这完全属于民事主体意思自治范围内的事情,国家不应为维护商业银行的垄断地位而对企业间的资金融通行为加以干涉。正如洛克所言:“法律按其真正的涵义而言,与其说是限制还不如说是指导一个自智慧之人去追求她的正当利益”6（P371）。法律首先应当追求自由并以此为目的,法律的制定是为了保证每一个人自由的发挥其才能,而不是为了束缚他的才能。因此只要不危害他人及社会公益利益,对提高社会的整体福利有利,应当给予民间融资更多的意思自治空间,使其在更大范围和程度上发挥对经济的推动作用。（三）制定法上的依据对公民合法财产的保护既是公民其他权利得以行使的基础和前提,也是市场经济法制不可动摇的前提。我国宪法的历次修改

9、也多是围绕经济体制和财产权利保护展开的,现在修改后的我国宪法明确规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”。我国民法通则、物权法也特别指出公民的财产权包括所有权人对自己财产使用、处分的权利。因此公民对财产使用权的行使也应该受到宪法和法律的保护。财产权确立的意义之一在于使公民获得了对自己财产的自治权。个人可以按照自己的意愿自由行为,为自己的财产寻找出路。资金作为公民财产的主要形式,理应获得公民的自由支配。在民间融资领域,资金拥有者可以放弃自用转给他人用来进行选择的权利。因此民间融资私人之间按照约定的条件转让使用资金的权利其产生发展的法律根据,从根本上正是来自国家保护公民合法私人财产的宪法条款。民法通

10、则第90条规定:“合法的借贷关系受法律保护。”合同法第196条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”合同法承认并保护建立在真实意思表示基础上的借贷合同,同时合同法也并未对贷款人和借款人的资格进行限定。根据“法不禁止即可为”的法律原理,自然人和法人可以进行借贷。另外,最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第六条规定:“民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率。”最高人民法院对民间借贷利率的明确应该理解为是对民法通则和合同法的具体补充,表明法院对符合条件的民间融资予以承认并给予保护。公司法对法人出借资金也有类似的规定,该法

11、第149条规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”即在不违反公司章程规定的前提下,经股东会、股东大会或者董事会同意,公司董事、高级管理人员可以公司的名义将公司资金借贷给他人（包括自然人、法人及非法人机构）或者以公司财产为他人提供担保。三、民间融资的金融监管在金融体系发达的国家,法律范围内仍允许存在民间融资的存在,如美国的小额贷款公司、民间投资担保公司,韩国的信用合作社、合作金库等,它们与正规金融相互补充,提高了金融市场的效率

12、,满足了不同融资者的资金需求。因此,当前对我国民间融资应通过立法确认其合法地位,一方面可以鼓励合法的民间融资行为,提高资金使用效率;另一方面,通过立法规范和监管,对非法的融资形式予以惩戒,保证安全稳定的金融秩序。( 一)构建相应的法律体系面对庞大的民间融资市场,立法者须及时填补必要的“法律无涉空间”,实现民间资本的合法运作。因此,应尽快完善目前民间融资的法律体系,逐步形成以民间融资法为基本法,放贷人条例、私募基金管理办法、企业委托贷款管理办法和典当行等中介机构行业管理办法等专项法规、规章为补充的规范体系,给予民间融资活动合法的生存发展空间,明确参与民间融资活动相关当事人的权利、义务和责任,为保

13、护符合经济发展正当需求的民间融资活动、打击假借民间融资之名的违法犯罪活动提供充足、明确的法律依据。让民间融资资源优化,实现对民间金融的引导、规范和提升。(二)明确民间融资的监管主体事实上,现阶段民间融资所产生的负面效应原因之一是对民间融资行为缺乏有效监督。由于中国人民银行法和银行业监督管理法都没有对非法经营金融业务的监管职权予以明确细化,使得非法集资行为没有确定的监管主体,没有建立系统和完善的监管体系,使得民间融资处于无人监管的状况。由于我国现有的金融监管的履行职能部门为银行业监督委员会(下文简称银监会),在民间融资合法化之后,建议在银监会下,设立民间金融监管部,负责对民间金融机构的监督。由于

14、民间融资建立在血缘、地缘和业缘的基础上,主要为本地区中小企业和城乡居民承担融资功能,其主要业务集中于存款、贷款等传统性业务,带有明显的区域性7。因此,应主要由金融监管当局的地方派出机构对其实施监管。( 三)监管内容金融高风险性决定了监管当局首先应对民间金融机构的市场准入进行监管。监管内容应主要就民间金融机构开业的具体条件,登记注册的程序、最低资本额要求、经营的业务范围、管理人员的资格审查以及内部的组织机构和管理进行审核,其目的在于保证合格的民间金融组织得到合法身份和长效的管理机制。其次是对民间金融机构经营活动的监管,与正规金融一样,民间金融机构其经营的同样是金融产品,这决定了其经营行为具有高风

15、险的属性,由于民间金融机构的资本金规模较小,信用级别较低,贷款的资金来源主要依赖存款,其流动性风险比正规金融机构大。因此,对民间金融机构的经营活动应重点监管其流动性风险监管机构在民间金融机构风险管理方面着重采取与正规金融机构更为严格的措施:(1)制定存贷款比例。针对民间金融机构的特点,存贷款比率应当比大型金融机构略低。(2)规定一定期限内的资产负债缺口限额。(3)适用单独的备付金率。因民间金融机构的拆借能力有限,监管机构还应当要求民间金融机构保持比大型金融机构更高的备付金率,以应对突然的大额资金提取。(4)监管部门还应当规定正规金融向民间金融机构提供正式信贷的条件和比例,防止其出现大规模的挤兑

16、,降低流动性风险,并协调中国人民银行对其提供再贷款、再贴现的流动性资金支持。另外,由于民间金融机构的信用评级较低,筹资能力较弱,贷款地域比较集中,信贷集中度较高,面对的中小企业、农户、居民等信贷客户支付能力有限,流动性风险和支付风险也较大。因此,民间金融机构的资本充足率也应高于正规金融机构。四、审慎监管模式下的制度创新（一）建立健全民间融资机构的公司制治理结构,防止内部人控制的风险民间融资机构作为私人产权并不等于天然具有完善的公司治理结构。完善的公司治理结构,不仅应具备出资人组成的董事会、职业经理人组成的经营机构和包括职工代表在内的监事会,还应重点审查股权结构以避免股权过于集中或过于分散的趋向

17、。对入股比例限制可以有效地防止形成家族银行和某利益集团控制的银行。同样,股权过于分散首先是不利于发挥市场监管机制的作用,因为分散的小股东对经理层的监督容易形成内部人控制。公司治理的实质价值在于通过合理分配公司权力资源,不断完善公司管理运营与监督控制的权力配置,促使其良性运转,以实现公司的经营目标并最终实现股东利益的最大化。8（P258）按照我国公司法等法律法规的规定,完善民间融资组织治理结构的要求应当包括合适的组织结构,明确权责划分界限、提高决策效率;完备的规章制度,约束业务行为;有效的内部风险资产评级,揭示和控制信用风险;独立的内部审计机构,评价内控系统的完善程度、有效性和效率。其意义在于,

18、法律将其内部运行机制规范化,民间金融机构能真正按公司治理结构来建立及营运,投资者成为法律意义上的股东,能根据法律建立代理并考核代理关系中经营者的业绩。根据保值增值要求督促经营者建立规范的内部控制制度、财务管理、审计稽核和风险防范抵御制度。（二）建立存款保险制度民间融资和正规金融相比缺乏国家的信用支持,公众对民间融资机构的信任度明显低于正规金融机构,民间融资具有“特殊的脆弱性”,即信用等级低,抗风险能力弱,资产运营的风险高,一旦发生信用危机,加之没有国家作为信用担保,最直接的利益受害者就是存款人,甚至可能引起挤兑风潮,导致金融体系的混乱。因此,应针对民间融资机构建立存款保险制度。存款保险制度的建

19、立将一方面使存款人的利益受到保护,从而提高民间融资机构在公众中的形象和信誉;另一方面,存款保险制度的建立也为民间中小金融机构的退出提供了保障。从制度构建来看,我们认为,针对民间融资机构,可以专门成立民间借贷存款保险公司,存款保险机构作为相对独立的法人经济实体,是介于中国人民银行、银监会与投保银行之间的中介组织。存款保险机构不仅具有在投保银行破产或关闭后赔付保费的义务,而且还具有监督管理投保银行的权利,并协助中国人民银行和银监会对宣布破产或关闭的投保银行进行接管或破产清理,保证民间融资机构的清偿能力保证存款人的利益。(三)放松利率管制,推进利率市场化进程由于利率市场化至今尚未实现,正规金融的存贷款利率处于严格的管制之下,其结果是,正规金融机构只能通过数量管制以达到信贷市场的供需平衡。但同时带来的问题是正规金融机构无法充分利用利率来覆盖贷款风险;且贷款利率下限管理使得正规金融机构对优质客户也不能提供优惠的服务,价格的筛选功能受到抑制。相对而言,民间融资的定价机制灵活,在提高风险覆盖水平和发挥价格筛选功能上优势明显。不同的主体、不同的用途、不同的行业和期限,其民间融资利率的水平均存在差异,呈现出较大的