反垄断法上消费者利益的误用批判_下_兰磊

1、五、消费者福利目的观绝对化的论证错误为了论证消费者福利终极目的的绝对性,学者们进行了各种论证。但其中存在不少问题。(一以偏概全这一问题在反垄断法论证中相当普遍,即反垄断法上消费者利益的误用批判(下*兰磊 / 华东政法大学知识产权学院摘要:促进消费者利益是反垄断法的一个重要立法目的。但是我国反垄断实务与理论界存在滥用消费者利益的倾向。他们热衷于以“损害消费者利益”对竞争的行为进行定性;他们对于消费者、消费者利益、消费者利益终极目的有多种不同的理解;甚至把维护消费者利益的终极目的绝对化;一些学者在论证反垄断法上消费者利益的地位时犯下了以偏概全或者论据不当的错误,还有的学者混淆了立法目的和判断标准。

2、反垄断法维护消费者利益这一目的绝对化是错误的。反垄断法不仅能促进消费者利益,还能够并且应该追求其他价值;特别是,竞争价值是反垄断法不可或缺的价值追求;实践表明消费者利益价值并非总是高于竞争价值;它对于消费者的保护是有条件的、有限的;一定条件下,它还保护经营者。我们应该正确认识反垄断法上消费者概念及其地位,避免动辄使用消费者利益终极目的说,而应该恢复反垄断法的广泛关切,并专注于反垄断法对竞争机制的保护。关键词:反垄断法;竞争;消费者利益;消费者福利;终极目的* 本期发表的为本文的下半部分。136. 欧共体条约第82条(欧盟运行条约第102条:“ 【第1款】一个或一个以上在共同市场或其一个主要部分

3、具有支配地位的企业从事的任何滥用行为,以影响成员国之间贸易为限,均与共同市场不一致,应该受到禁止。【第2款】该等滥用行为尤其包括(a 直接或间接施加不公平的购买或者销售价格或其他不公平交易条件;(b 限制生产、市场或技术进步,损害消费者利益;(c 对于与其他交易方之间的同等交易适用不同条件,以此将其置于不利竞争地位;(d 以其他当事人接受依性质或商业惯例与合同标的不相关的附带义务为条件与其订立合同。”从某一个个案或者角度出发进行分析,得出一个结论,然后推而广之,用来证成或者否定作为论证前提的个案或角度所不能涵盖的方面。除了前述从反垄断法“可以保护消费者利益到反垄断法只保护消费者利益”的推理问题

4、、试图以卖方垄断理论涵盖买方垄断之外,还有很多类似的论证。例如张永忠从欧共体条约第82条136第2款b项禁止“限制生产、市场或技术进步,损害消费者”这类滥用行为出发,得出结论说“市场支配地位滥用的认定直接确立了消费者损害的标准。”137首先,按照欧洲法院(ECJ的解释,b项根本就没有采取所谓的“消费者损害”标准,而是以是否损坏竞争为标准。“第82条不仅旨在调整直接损害消费者的行为,而且旨在调整通过影响有效竞争结构而损害消费者的行为,正如条约第3(1(g条规定的那样。”138该案法务官在其提交的书面意见中谈到涉案行为(回扣或奖励时,更加明确地指出,“只要证明一个支配地位企业的回扣或奖励计划可能导

5、致竞争对手进入市场或者商业伙伴选择各种供应来源或商业伙伴变得困难或不可能,就足够了,除非它存在客观的经济上的正当理由。当存在此等对剩余竞争的障碍时,可以假定消费者间接地受到了不利影响。”139“但即便第82条第2款b项适用于本案这种情况,要认定消费者损害也只需证明,无客观的、经济上的正当理由,市场支配地位企业的回扣或奖励导致竞争对手与其竞争变得困难或不可能。同样,如果能证明一个市场支配地位企业的行为可能对竞争结构造成不利影响,就可以假定具有间接的消费者损害,除非它存在客观的、经济上的正当理由。”140其次,第82条列举了四种滥用行为,而这四种行为之中只有b项明确使用了“损害消费者”的措辞。即便

6、该项中“损害消费者”措辞可证明条约针对该项列举的行为确立了“消费者损害”标准,也不能证明条约针对其他三项列举的行为也确立了“消费者损害”标准。再次,“第82条列举的滥用行为并非穷尽式的,因此该条列举的行为仅仅是滥用市场支配地位行为的例子。根据一贯的判例法,该条列举的滥用行为并未穷尽欧共体条约禁止的滥用市场支配地位方式。”141因此,即便b项措词确立了该项采用“消费者损害”标准,甚至列举的四种行为均采用“消费者损害”标准,也不能证明它针对所有滥用行为均确立了“消费者损害”标准。正如ECJ法务官指出,“第82条第2款b项明确规定了限制生产、市场或技术进步,损害消费者这种形式,这一事实并不能改变这一

7、结论,即判断滥用行为不要求证明消费者受损。这是因为该款仅规定了滥用市场支配地位的一个例子即便不符合第2款列举的任何例子,市场支配地位企业的回扣和奖励仍然可能侵犯第82条。”142更进一步而言,欧盟实务中也没有把b项所谓的消费者解释为“最终消费者”。例如在Dusseldorp案143中,ECJ把该项中的消费者解释为包括从事废品处理业务的公司。这说明,137. 张永忠:反垄断法中的消费者福利标准:理论确证与法律适用,载政法论坛2013年05月第31卷第3期。作者并未直接论证以消费者福利为立法目的,而是论证以消费者福利为判断标准。在目的与判断标准的关系中,目的应该是更加抽象性的指引,而判断标准是更加

8、具体的个案裁判规范。但事实上,作者似乎对二者并未作严格区分,例如摘要部分指出“保护消费者利益是各国反垄断法的重要目标”,并在正文中引用了波斯纳法官在反托拉斯法第二版中那段关于反垄断法唯一目的是促进经济福利的胜利宣言:“今天几乎所有从事涉及反托拉斯职业的人无论是诉讼当事人、检察官、法官、学者还是有见识的观察家都不仅同意反垄断法的惟一目标应该是促进经济福利,而且还同意那些用来决定特定的商业行为是否和这一目标一致的经济学基本原则,也就是说,应当依据经济学家的效率概念来理解经济福利。”第102页(引证Richard A. Posner, Antitrust Law, Chicago: Universi

9、ty of Chicago Press, preface ( 2001 。138. C-95/04 P, British Airways v Commission, 106.139. Opinion of Advocate General Kokott on Case C-95/04 P - British Airways v Commission, 87.140. Id., at 89.141. C-95/04 P, British Airways v Commission, 57.142. C-95/04 P, British Airways v Commission, 88.143. C

10、-203/96, Chemische Afvalstoffen Dusseldorp and Others v Minister van V olkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer.即便b项确立了消费者损害标准,也不以最终消费者受损为准。(二论据不当一些学者在论述自己的观点时使用了不当的论据,有意或无意地曲解所用论证材料的原意,无法支持其所要论证的观点。1.论证以消费者损害作为垄断违法标准时选取案例不当陈兵以欧共体1973年大陆罐案144和2000年足球世界杯145为例提出,“在认定剥削性滥用行为时,只要存在着经营者行为与消费

11、者权益损害之间基于不公平交易行为而发生的因果关系,即构成违法。从这个意义上说,消费者权益在滥用市场支配地位案件中可以构成一个独立的适用标准。”146但事实上,这两个案件都不是支持这一观点的合适案例。大陆罐案的争议是并购是否构成滥用市场支配地位行为。147在此案之前很多学者认为第82条只适用于剥削性滥用,而不适用于排斥性滥用。148该案作为一个转折点,首次明确肯认第82条可以适用于排斥性滥用。因此尽管该案判词写道,第82条“不但适用于可能直接损害消费者的行为,同时也适用于通过影响有效竞争结构而对消费者产生不利影响的行为,”149但它实际强调的重点在后半部分,旨在将排斥性滥用纳入到第82条管辖之下

12、。事实上,该案之后,欧盟有关剥削性滥用的执法非常少,而单纯以剥削性滥用为对象的执法活动更是少之又少,绝大部分涉及滥用行为的执法都针对排斥性滥用行为。例如Montta 和Streel发现,截至2007年ECJ大约受理了15个涉及剥削性滥用的案件,但只有五个是纯剥削性滥用案件,其余都是同时涉及排斥性滥用行为。150欧委会在1994年发布的第24个竞争政策报告中也指出,“欧委会在决策实践中通常不去控制或者谴责高价格水平本身。”151仅有的少数几个纯粹剥削性滥用的欧盟案例则对其适用范围做了严格限制。例如过高定价仅适用于“异常情况”,如支配地位企业并非通过市场竞争而是通过法律授权取得支配地位(法定垄断。

13、正如欧共体CFI法官Wahl指出,“禁止过高价格的主要适用范围是合法垄断或者受监管市场。”152这种特例情况的核心就在于“市场上不可能存在竞争”,既然无法通过执法改善市场结构,只能退而求其次对直接侵害消费者的行为加以规制。153同时,我们也不能机械地理解前引判词的前半部分,认为它是指不涉及竞争的“直接损害消费者”的行为。ECJ如此判决的语境是,申请人主张第82条列举的滥用行为例子“表144. Case 6/72, Continental Can v Commission, 1973 ECR 215.145. 1998 Football World Cup (Case IV/36.888 200

14、0 OJ L5/55.146. 陈兵:论反垄断法对消费者的保护以滥用市场支配地位案件为中心,载湖南师范大学社会科学学报2013年第4期。147. 1989年制定并购条例(No 4064/89 of 21 December 1989之前,欧盟一直根据第82条规制并购行为。148. 剥削性滥用是指直接造成消费者福利损失的定价行为或者其他行为;排斥性滥用是指针对竞争对手实施的策略性行为,通过非法限制竞争对手的竞争能力间接造成消费者福利损失。Robert ODonoghue & A. Jorge Padilla, The Law and Economics of Article 82 EC, Hart

15、 Publishing, 2006, pp 174-175.149. Case 6/72, Continental Can v Commission, 1973 ECR 215, 26.150. Massimo Motta and Alexandre de Streel, “Excessive Pricing in Competition Law: Never say Never?” , in Swedish Competition Authority, PROS AND CONS OF HIGH PRICES, 2007, p31.151. XXIVth Commission Report

16、on Competition Policy (1994, p207.152. Nils Wahl, “Exploitative high prices and European competition law a personal re ection”, in Swedish Competition Authority, PROS AND CONS OF HIGH PRICES, 2007, p64.153. 这正是我国反垄断法第7条对“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”中的企业的经营行为和价格专门作出规定的立法意图所在。明条约仅提及对市场有影响并

17、且损害消费者或交易伙伴利益的行为”,154而不调整企业并购行为。ECJ首先指出,第82条第1款的规定表明,“问题在于,第82条中的滥用行为一词是仅仅指称可能直接影响市场并且损害生产或销售、采购商或消费者利益的企业行为,还是该词也指称导致共同市场一个较大部分上竞争受到严重干扰的企业结构之改变。”155之后,在考察完条约结构之后,ECJ才提出前引判词。无论是申请人的主张还是ECJ对争点的归纳,均没有将单纯的“消费者直接损害”作为滥用行为的判断标准,而是将其与“采购商/交易伙伴损害”作为选择项,并同时将这两类损害与“对市场的影响”相并列。即“采购商/交易伙伴损害”与“消费者损害”是选择关系,它们之一

18、与“对市场的影响”是并列关系;易言之,“对于市场的影响”是认定滥用行为的必要条件,“对消费者的损害”则既非充分条件,也非必要条件。在2000年足球世界杯案156中,欧委会认为即便缺乏对竞争结构的影响,价格歧视也构成滥用行为:“尽管第82条的适用经常要求评估企业行为对于既定市场内竞争结构的影响,但并不能排除在不存在此等影响时适用本条。第82条禁止市场支配地位企业破坏自由和不受扭曲之竞争的行为,或者直接损害消费者的行为,以此保护消费者的利益。因此并且诚如ECJ在大陆罐案中明确认可的那样,适当情况下,第82条可适当地用于市场支配地位企业行为直接损害消费者利益的情形,即便对市场结构没有任何影响。”15

19、7前文分析指出,欧委会如此判决是对ECJ 大陆罐案的误读。但欧盟学者对于足球世界杯案的解读是,法国足协在售票时采取的歧视外国人的做法违反了严禁依据国籍实施歧视的欧盟社会政策,尽管该案以竞争法为依据进行处罚,但背后却有着更强大的政策上的谴责理由,因此,并不适合将这一严格规则适用于引起不同经济和法律问题的其他情况(也就是纯粹的竞争法案件。158所以,在欧盟极力缩小不影响市场竞争的剥削性滥用行为适用范围之际,159我们不宜以其不当实践为背书扩大其适用范围。2.剥削性滥用行为的案例选取不当张永忠为论证剥削性滥用行为得到欧盟采纳,举了两个例子:“在微软案中,委员会认为微软拒绝开放源代码具有扼杀创新和锁定

20、消费者的减少消费者选择的后果。在Untied Brands案中,ECJ认为经营者禁止它的分销商转销产品在事实上构成一种滥用,因为其限制了市场并造成对消费者选择权的损害。”160尽管确实如作者所说,这两个案例中损害消费者利益都是认定滥用行为的理由,但是并不因此说明执法机关或法院是“完全和仅仅”根据消费者利益受损来认定滥用行为的。相反,这两个例子都是关于排斥性滥用的案例,认定154. Case 6/72, Continental Can v Commission, 1973 ECR 215, 26.155. Id., 20.156. 1998 Football World Cup (Case IV

21、/36.888 2000 OJ L5/55.157. Id., 100.158. Robert ODonoghue and A Jorge Padilla, THE LAW AND ECONOMICS OF ARTICLE 82 EC, Hart Publishing, 2006, p203.159. 张永忠认为“对消费者攫取垄断高价等剥削性的滥用行为已经为各国垄断执法当局确认为违法行为。”(张永忠:反垄断法中的消费者福利标准:理论确证与法律适用”,载政法论坛2013年05月第31卷第3期。这是没有道理的。美国反垄断法从来都不承认过高定价本身构成垄断违法行为。参见Phillip E. Aree

22、da & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (3rd ed. V ol.3A , New York: Wolter Kluwer, 2008, p3(“垄断定价和垄断利润在美国谢尔曼法第2条项下既不构成排斥竞争行为,也不构成滥用”市场势力行为。” 160. 张永忠:反垄断法中的消费者福利标准:理论确证与法律适用,载政法论坛2013年05月第31卷第3期。相关行为构成滥用的依据在于行为损害了市场竞争,而消费者利益受损只不过是市场竞争受损所带来的后续

23、效果。如前所述,在欧盟法上要证明排斥性滥用,并不要求证明消费者实际受损,甚至不要求证明竞争过程实际受损,只要证明“能够或可能完全消除有效竞争”就足够了。这种立场具有两方面的含义:一方面,在反垄断个案中,消费者受损只有源于竞争受损、是竞争受损的具体表现时才有意义;即便有消费者受损,假如被告能够反证该损害不是源于竞争受损,它对于认定竞争违法也是没有意义的。“在竞争法的场景之中,脱离竞争保护而空谈保护消费者利益、促进社会主义市场经济健康发展,显然都是竞争法所难以承受之重的。”161另一方面,如果原告直接证明了竞争受损,就没有必要再证明消费者实际受损了。例如在英特尔案中,CFI 判决“欧委会无需证明消

24、费者遭受的直接损害,或者该等损害与系争决定中所涉行为之间的因果关系。”162美国对此的态度不是很明确,大多数时候似乎同时要求竞争受损和福利受损。但无论如何,即便竞争受损不是认定垄断行为的唯一依据(充分条件,至少也是必要条件。正如Farrell和Katz指出,“主张美国反托拉斯政策采取消费者或总福利(或者福利主义标准的人忽视了反托拉斯的一个关键要素:它不但考察结果(消费者福利或者总福利的变化,而且考察产生该等结果的过程(行为的性质。具体而言,反托拉斯法禁止企业通过反竞争的行为损害消费者和/或效率。”163在张永忠所举的两个例子中,执法机关或法院均是在认定竞争受损之后才去考虑消费者受损的。例如在微

25、软案中,欧委会之所以处罚微软并不只是因为它拒绝开放源代码损害了消费者利益,而是因为该案同时满足了多个要件: (1微软在相关产品市场上具有垄断地位;(2该产品是衍生产品市场上不可或缺的投入品;(3遭到拒绝的竞争对手利用该投入品提供一种有潜在消费者需求的新产品,或者一种有可证明的消费者需求的新产品;(4拒绝许可会导致消除衍生产品市场上的竞争;(5微软没有就拒绝许可提供正当理由。在United Brands 案中,支配地位企业禁止催熟商/分销商转售青香蕉。在考察该行为是否构成滥用时,ECJ首先指出:“禁止催熟商转售尚未催熟的香蕉以及把催熟商的经营范围局限于与零售商之间,构成限制竞争。”164之后才指

26、出该等行为“无疑构成滥用市场支配地位行为,因为它们以损害消费者利益的方式限制了市场”。165后一句判词只是将案情与第82条第2款b项的条文规定联系起来,认定滥用的依据则是前段指出的系争行为属于限制竞争,损害消费者利益并不是认定滥用的条件,判词中也没有谈到“造成对消费者选择权的损害”的问题。3.以立法体例和机构设置论证消费者利益终极目的时选用材料不当有学者从国外立法体例或机构设置方面论证反垄断法与消费者保护法的等同性。如以美国联邦贸易委员会法第5条166规制“欺骗161. 谭袁:修订背景下中国竞争法体系完善研究,载法治研究2016年第4期。162. T-286/09, Intel v Commi

27、ssion, 105.163. Farrell, Joseph & Katz, Michael L, The Economics of Welfare Standards in Antitrust, 07-20-2006, pp4-5, http:/www. /uc/item/1tw2d426 (last visited 2016-10-8.165. Id., 159.166. 联邦贸易委员会法第5条相关部分规定:“兹宣布,商业中发生的或影响商业的不公平竞争方法,以及商业中发生的或影响商业的不公平或欺骗性的行为或做法,均属非法。”性行为或做法”的实践作为反垄断法

28、规制与竞争机制无关的、直接损害消费者利益的例子。例如孙颖在论证竞争法“以消费者保护为终极目的”时指出,“1938年修改后的联邦贸易委员会法第5条规定,除了不正当的竞争方法外,欺骗性的行为或做法也适用于该法,目的就是使该法适用于那些直接对消费者产生有害影响的商业行为。”167颜运秋指出,“美国的消费者保护立法实际上是围绕着反垄断进行的。1938年惠勒一李法对联邦贸易委员会法第五条进行修改,规定除了不正当的竞争方法外,不正当或欺骗性的做法也属违法行为,目的就是使该法适用于那些直接对消费者产生有害影响的商业行为。”168有学者进一步指出,联邦贸易委员会(FTC下设消费者保护局,这说明FTC执行反垄断

29、法时注重消费者保护。例如胡悦等指出,“国外在反价格垄断保护消费者权益方面有着比较丰富的经验,美国从制定谢尔曼法开始规范垄断行为,其后的克莱顿法和联邦贸易委员会法注重在反垄断过程中保护消费者权益,甚至在联邦贸易委员会下设立消费者保护局,保护消费者合法权益。”169还有学者进一步以澳大利亚、新西兰的竞争立法为例,说明反垄断法以消费者保护为终极目的,理由是其立法中规定了直接保护消费者的内容。例如孙颖和颜运秋在论证竞争法“以消费者保护为终极目的”时指出,“在仿效美国反托拉斯法的基础上,澳大利亚和新西兰制定了商业行为法,目的是通过促进竞争和公平交易以及保护消费者,提高人民的生活水平。”170尹娟在论证反

30、垄断法对消费者的保护时指出,“更有在反垄断法中专门用了一章的篇幅规定对消费者利益的保护,如澳大利亚、波兰和法国等。”171以上观点均值得商榷。第一,关于联邦贸易委员会法第5条的性质,美国学者普遍认为该条调整两类不同性质的行为,“不公平的竞争方法”属于反垄断法的调整范围,“不公平或欺骗性的行为或做法”则属于消费者保护法范畴。他们基本上并不把规制“不公平或欺骗性的行为或做法”的这部分法律视为反垄断法的一部分,原因正在于它认定违法的标准不涉及竞争机制受损。例如2001年纽约大学法律评论的一份评论文章指出,“根据联邦贸易委员会法第5条,FTC有权根据其反托拉斯法管辖权禁止不公平竞争方法,以及根据其消费

31、者权益保护管辖权禁止不公平或欺骗性行为或者做法。”172更多学者在讨论反垄断法时,只讨论第5条中禁止“不公平竞争方法”的规定,而对“不公平或欺骗性行为或做法”的规定只字不提。173第二,正因为第5条的二元性质,FTC下167. 孙颖:论竞争法对消费者的保护,载中国政法大学学报2008年第4期。168. 颜运秋:反垄断法应以保护消费者权益为终极目的,载消费经济2005年10月。169. 胡悦、史修莹:反价格垄断视阈下的消费者权益保护,载长白学刊2016年第6期。170. 孙颖:论竞争法对消费者的保护,载中国政法大学学报2008年第4期;颜运秋:反垄断法应以保护消费者权益为终极目的,载消费经济20

32、05年10月。171. 尹娟:反垄断法视域下消费者权益的保护,载齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版2015年7月。173. 例如美赫伯特霍温坎普:联邦反托拉斯政策:竞争法律及其实践(第3版,许光耀等译,法律出版社2009年版,第61页;Robert H. Bork, The Antitrust Paradox, New York: Free Press, 1993, p 48; Richard A. Posner, Antitrust Law, 2nd ed., University of Chicago Press, 2001, p42; Dennis W. Carlton, Does Ant

33、itrust Need to be Modernized?, 21(3 J. ECON. PERSP. 155 (2007.设了竞争局和消费者保护局分别执行两部分性质不同的规则。例如美国律师协会出版的FTC 实务和程序手册指出,“FTC竞争局专注于反托拉斯事务,而消费者保护局执行FTC禁止不公平及欺骗性行为或做法的规定以及其他法律的消费者保护规定。”174赫伯特霍温坎普教授在谈到联邦贸易委员会法第5条时也指出,“联邦贸易委员会分为竞争局和消费者保护局,前者关注反托拉斯法最为宽泛地界定的反竞争行为,后者关注各种不同类型的欺诈行为,多数是有不可能获得垄断地位的企业实施的。”175这种组织架构不但不

34、能说明美国反垄断法以消费者保护为终极目的,反而说明反垄断法和消费者保护法是不同性质的法律,由不同部门分别执行。第三,澳大利亚竞争与消费者法也是一部集竞争法与消费者保护法于一体的法律。首先,其法律短标题竞争与消费者法和长标题有关竞争、公平贸易和消费者保护以及其他目的的法律均将竞争和消费者保护并列,而不是标题称为“竞争法”却规定消费者保护法的内容。其次,该法的立法目的也明确规定了这种二元结构,同时将保护竞争和保护消费者作为立法目的。该法第2条规定:“本法的目的是通过促进竞争和公平贸易以及提供消费者保护来提升澳大利亚人的福利。”再次,该法在结构上明确区分了保护竞争的内容和保护消费者的内容。例如两位澳

35、大利亚竞争法学者指出,“该法的实体规定具有双重宗旨。包含于该法第IV部分的竞争性质的条文寻求促进企业间的竞争。包含于第IV A-VB部分的消费者保护条文寻求促进公平交易以及禁止和规制针对消费者的不公平行为,尽管该法这方面的规定大大超出了消费者保护的范畴。”176第四,新西兰竞争法1986年商业法177则仅包含竞争的内容,消费者保护相关的规则规定于1986年公平交易法(Fair Trading Act 1986、1993年消费者保障法(Consumer Guarantees Act 1993等。1986年商业法第1A条明确规定:“本法的目的是为了新西兰境内消费者的长远利益而促进市场竞争。”依此规

36、定,该法的立法目的是“促进市场竞争”,所实现的消费者利益是一种“间接的”、“长远的”利益;该法并非旨在直接保障和促进消费者的利益。六、与反垄断法保护消费者目的之争相关的两个混淆在有关反垄断法保护消费者利益的文献中,学者们还经常发生两项混淆:混淆立法目的与判断标准,混淆起诉资格与立法目的、实体判断标准。这些混淆或者发生于论证消费者利益为反垄断法终极目的的过程中,或者发生于预设这一观点成立之前提下的展开论证中。由于它们均与反垄断法保护消费者利益这一目的相关,本文一并加以讨论,以进一步澄清消费者利益在反垄断法上的地位。(一混淆立法目的与实体判断标准反垄断法目的之争中,经常有学者混淆立法目的与实体判断

37、标准。例如有学者认为,消费者福利标准更具有可操作性,因此反垄断法174. ABA Section of Antitrust law, FTC Practice and Procedure Manual (2007, p 73.175. Herbert Hovenkamp, The Federal Trade Commission and the Sherman Act, 62 Florida Law Review 871, 873 (2010 ; 另见Keith N. Hylton, Antitrust Law: Economic Theory & Common Law Evolution,

38、Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p48(在第5条项下,“联邦贸易委员会的使命包括两部分:反托拉斯执法(竞争局和消费者保护(消费者保护局” 176. John Duns & Arlen Duke, Competition Law: Cases and Materials, LexisNexis Butterworths, 2011, p1.177. 新西兰竞争法1986年商业法(Commerce Act 1986制定于1986年,以当时的澳大利亚竞争法1974年贸易行为法(Trade Practices Act为蓝本,历经多次修订仍然有效

39、。应该以之为立法目的。如应品广认为,“在社会本位的基础上建立消费者福利导向的反垄断法终极目标,不失为一个相对合理的冲突解决模式。这是因为消费者福利最大化目标与经济效率最大化目标相比更具有可操作性。”178吴玉岭等认为,“从二战以来的情况看,反垄断政策对竞争机制的保护,对效率的追求,最终往往是落实到消费者福利这一点上,保护消费者福利无异成了反垄断政策的终极目标。而且,消费者福利导向简单易行,具有极强的可操作性,能提高执行效率,节约执行成本。”179还有学者认为,如果反垄断法以保护消费者福利为目的,就应该以消费者实际受到损害作为个案裁判规范。例如陈兵认为,“反垄断法作为市场经济法律体系的基石,其立

40、法目的之一要求保护消费者,而实际操作却难以有效实现对消费者的保护”,180因此为了保护消费者,应该在反垄断法中明确规定以消费者利益受损为违法标准。181本文认为,在反垄断法上,保护消费者利益的立法目的与是否以消费者损害为判断违法的标准之间并不存在直接的联系。认定竞争机制受损时,我们便推定了消费者利益受损,无需原告在个案中实际证明其损害。许多学者之所以从消费者福利是反垄断法的立法目的推导出消费者福利受损是判断垄断行为的直接、排他或优先的标准,一个重要原因是混淆了立法目的与个案裁判标准。立法目的(及其背后的价值是统摄整部法律的总的指导思想,它要通过具体的规范设计加以落实,如基本原则、法律规则、裁判

41、规范等。在设计这些具体规范时,除了要以立法目的为指导,还要综合考虑其他因素,如法律确定性、规范的可操作性、行政管理成本、错误成本等等;当立法目的不止一个时,还需要平衡与协调这些目的。因此,以某个价值为立法目的(尤其是为多个立法目的之一并不意味着要以它为个案中判断违法与否的标准。具体到消费者福利标准,即便反垄断法以保护消费者利益为目的,个案中判断违法与否的标准,并不一定是看相关行为是否实际,甚至可能对消费者造成损害。相反,一般认为竞争机制对消费者推定有利,而破坏竞争机制推定会对消费者造成损害,竞争法通过保护竞争机制来间接保护消费者。正如费希曼指出,“反托拉斯法关涉竞争过程,适用反托拉斯法时并不要

42、求在每个个案中最终证明消费者效果。一个健康和不受损害的竞争过程推定会符合消费者的利益。”182孔祥俊也指出,“竞争法对消费者的保护是一种深层次的保护,也就是通过维护竞争机制和提高经济效率,从整体上导致产品质量的提高和价格的降低,使消费者获得福利也就是实现所谓的消费者福利最大化。”183易言之,反垄断法通过保护竞争过程,通常便可期待会促进消费者福利。不以消费者福利为直接判断标准并不影响对消费者利益的保护。(二混淆起诉资格与立法目的、实体判断标准178. 应品广:经营者集中反垄断控制的福利标准类型化之研究及我国的选择,载兰州商学院学报2010年第4期。179. 吴玉岭:消费者福利美国反垄断政策的终

43、极目标,载消费经济2004年6月。180. 陈兵:论反垄断法对消费者的保护以滥用市场支配地位案件为中心,载湖南师范大学社会科学学报2013年第4期。181. 同注释180,陈兵文。182. 转引自Gregory J. Werden, Essays On Consumer Welfare And Competition Policy, (March 2, 2009, p7, http:/papers.ssrn. com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1352032 (last visited 2013-10-8.183. 孔祥俊:反垄断法原理,中国法制出版社2001年6

44、月版,第210页。在有关竞争立法的讨论中,学者们经常以消费者是否有权起诉作为竞争法是否保护消费者利益的论证依据。他们认为反垄断法要保护消费者利益,就应该赋予消费者直接起诉权;反之,如不赋予消费者起诉权,反垄断法保护消费者利益的目标就会落空。例如颜运秋认为,“反垄断法若要担当起通过制止垄断行为来维护社会公共利益的重任,不仅应该把消费者权益的保护作为基本价值目的,更应该提供权威有效的解决途径,使消费者权益的保护真正落到实处。”184胡悦等认为,“从中华人民共和国反垄断法到反价格垄断规定都明确将保护消费者权益列入立法目的。但是,由于在立法层面缺乏消费者权益保护的具体规定,导致司法救济也难以高效地实现

45、保护消费者权益的目的。”185王妮妮在谈到3Q大战时指出,反垄断法第17条列举的三种涉案行为拒绝交易、限定交易和差别待遇均提及“交易相对人”,而依第14条的规定“交易相对人”不能指向消费者;因此,消费者“很难依据反垄断法第17条有关排他性滥用的条文提起诉讼。这样一来,反垄断法保护消费者自由选择权和公平交易权的理论就不再有用武之地。”186在有关反不正当竞争法的讨论中出现了同样的论证逻辑。例如谢兰芳认为,“在立法目的明确保护消费者利益的情况下,建议反不正当竞争法赋予消费者诉权,否则在立法目的中规定保护消费者利益仅是一种空想,对消费者利益的保护仍停留在纸面上。”187柴耀田认为,“反不正当竞争法(

46、修订草案送审稿对第二条第二款的不正当竞争定义进行了补全,增加了消费者合法权益的损害作为判断标准。与之相对应,送审稿第17条增加了消费者个体作为有权起诉的主体。由此可以肯定我国反不正当竞争法的综合性立法目的。”188第一,由于维护竞争通常有利于消费者,无论由消费者起诉、由经营者起诉还是由行政机关执法,只要能制止垄断行为,均有助于消费者利益的维护,有助于实现保护消费者利益的立法目的。即便赋予消费者起诉资格,他们也不能直接根据自己受到了损害证明被告从事了垄断行为。判断垄断行为的标准仍然是“排除、限制竞争”,只有在以此标准认定垄断行为之后,才需要考虑消费者是否受到了损害,其所受损害与垄断行为之间是否存

47、在因果关系,从而认定是否具有起诉资格。这是两个层面上的问题。一部法律是否赋予消费者起诉权与它是否以保护消费者为立法目的之间,或者是否以消费者受损为实体判断标准之间,并不存在必然的联系。例如,我国反不正当竞争法第1条将保护消费者利益作为该法的立法目的,第20条却未授予消费者起诉资格。这并不表示反不正当竞争法不能保护消费者利益或者无意保护消费者利益,因为竞争法可以通过保护竞争机制间接保护消费者。即便反不正当竞争法不赋予消费者诉权,在判断是否构成不正当竞争行为时不考虑消费者利益是否受损,只要能够确定一种维护市场公平竞争的判断标准,就可以实现对消费者利益的保护,因为“一项竞争行为之所以不正当,归根结底

48、是184. 颜运秋:反垄断法的终极目的及其司法保障,载时代法学2005年第6期。185. 胡悦、史修莹:反价格垄断视阈下的消费者权益保护,载长白学刊2016年第6期。186. 王妮妮:从个体效率主义到集体消费者主义反垄断法分析范式的重大转变,载江西财经大学学报2016年第3期。187. 谢兰芳:论互联网不正当竞争中消费者利益的保护,载知识产权2015年第11期。188. 柴耀田:反不正当竞争法一般条款的体系化功能德国 2015 年改革对中国修法的启示,载电子知识产权2016年第10期。因为其客观效果扭曲了市场机制,破坏了市场结构”。189当然,由于市场竞争必然有竞争者和消费者的参与,他们是竞争

49、机制的一部分,在考察公平竞争是否受到扭曲时,往往不得不通过观察竞争者或消费者受到的影响(如消费者的决策能力是否受到扭曲做出判断。相反,虽然反垄断法第50条允许消费者起诉,这并不表示可以撇开垄断行为的判断标准排除、限制竞争直接以消费者利益受损认定垄断行为。消费者是否可以根据反垄断法起诉,依据在第50条规定的诉权条款,而不是规制垄断行为的实体条款;实体条款只规定哪些行为可构成垄断违法行为,判断违法的根据在于是否侵害了竞争机制。消费者只要因为这种违法行为(侵害竞争机制的行为受到了损害无论是直接的损害还是反射性的损害都有起诉权,跟起诉者是否是实体违法行为的主体无关;这正如环境污染行为的受害者可以对自己

50、未参与其中的污染行为提起诉讼,或者产品安全受害者对自己未参与其中的产品安全问题提出诉讼一样。190同样,即便反不正当竞争法(修订草案送审稿第17条得到立法者采纳,它也只是一个起诉资格条款,授予消费者起诉权。但消费者要想胜诉,除了证明自己受到损害及其与不正当竞争行为之间的关系,还要按照实体标准证明被告行为构成不正当竞争行为。第二,前述学者的论证手法也存在问题。他们得出反垄断法未向消费者提供诉权、难以实现对消费者保护这一结论的理由是,反垄断法第17条第1款191规定的滥用行为之中,消费者或者不是交易主体(第三项拒绝交易、第四项指定交易、第六项差别待遇或者没有直接遭受损害(第二项掠夺性定价,因此无法

51、根据反垄断法起诉。192这是一种误解。首先,他们得出消费者无起诉权这一结论的依据是,第三、四、六项所用的“交易相对人”概念不包括消费者,只包括经营者;而得出交易相对人不包括消费者这一结论的依据则是第14条(纵向垄断协议规定的交易相对人只能是指经营者。事实上,“交易相对人”是一个宽泛的概念,是指受诉企业的交易对方。例如我国台湾地区“公平交易法”第3条明确指出:“本法所称交易相对人,是指与事业者进行或成立交易之供给者或需求者。”交易相对人可以是上游供应商,也可以是下游客户,唯有如此解释才可以将反垄断法应用于规制买方垄断行为;同时,根据交易环节和交易性质的不同,作为交易相对人的下游客户可以是经营者,

52、也可以是最终消费者,唯有如此解释才可以将反垄断法适用于不同交易环节上发生的垄断行为。至于第14条中的交易相对人,只不过是垄断行为的性质决定了从事此类垄断行为的主体只能是经营者,因为纵向协议只能发生于经营者之间;但并不能因此否认它在其他情况下可以指代别的交易主体,如最终消费者。例如,在生产商直接面向最终消费者进行销售的情形下,支配地位生产商对于竞争对手的客户(消费者189. 吴宏伟:论的规制范畴,载法治研究2016年第4期。190. 当然不排除出于反垄断法政策上的考虑对某些消费者的起诉权加以限制,如美国联邦反托拉斯法上的间接购买者法则,禁止与垄断协议方无直接交易关系的购买者起诉请求损害赔偿。19

53、1. 反垄断法第17条第1款规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(一以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(二没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(三没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(四没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(五没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(六没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;(七国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”192. 同注释180,陈兵文。Viewpoint 给予低价，既涉嫌掠夺性低价，

54、也涉嫌价格歧 视；如果造成法律要求的反竞争效果，该行为 构成滥用市场支配地位行为；并不会因为客户 是最终消费者而不构成第 17 条规定的“交易相 对人” ，从而造成无法适用第 17 条的后果。 193 观点 实践中最为接近消费者福利单一目的说的 美国反垄断法，现在已经充斥着各种悖论了。 例如它一方面声称反垄断法“保护竞争而非竞 争者”并把竞争等同于消费者福利，但在实践 中又大量地去保护竞争者（尤其是在垄断化领 域） ；一方面声称反垄断法的目的是消费者福利 最大化，另一方面对消费者福利最大化存在着 不同的理解，并且在大量地保护供应商（在买 方垄断领域） 、下游客户和竞争者；一方面声称 垄断有助于

55、提升效率和消费者福利最大化，另 一方面企业规模的不断扩大和集中度的不断提 高造成各种系统性风险、中小企业竞争机会的 减少、企业效率的低下以及金钱政治的施虐。 凡此种种不得不引起人们的反思。在消费者福 利单一目的的目的观之下，反垄断法成为了一 个关注细枝末节和各种技术性问题的法律。要 摆脱这种困境，真正恢复反垄断法的“经济宪 法”光辉，第一步就是抛弃消费者福利终极目 的说的桎梏，正确认识消费者在反垄断法上的 地位，放开反垄断法的手脚，解放我们的头脑， 从更广阔的视角去认识和评价竞争的作用和反 垄断法的功能。从而真正恢复反垄断法对竞争 机制的关切，通过它源源不断地带来竞争所蕴 含的各种效益。如果说

56、反垄断法有什么终极目 的的话，那就是人类福祉消费者的、经营 者的、全体国民的，经济的、政治的、文化的 福祉。终极目的只是论证反垄断法功能的理据， 永远不要忘记，并且时刻要强调的是，反垄断 法的立法目的是保护竞争机制！ 七、结论 竞争能够激励市场经营者努力发现新知识， 以争取在竞争中胜出，因此竞争通常对于消费 者福利具有重大的促进作用。作为保障竞争机 制的法律，反垄断法无疑对促进和保护消费者 利益发挥着重大作用。但是，由于竞争的功能 及其带来的效益是多样化的，消费者福利最大 化只是其中之一，以维护消费者利益来锁定反 垄断法的功能和目的，其科学性值得怀疑。 历史上，反垄断法之所以被称为“自由企 业大宪章” 、 “经济宪法” ，正是因为当时反垄断 法关注竞争的这些多元功能和效益。单纯以消 费者福利最大化为目的的反垄断法则远远称不 上是一部“经济宪法” 。宪法总是要关注多方利 益的平衡与协调，总是要关注自由、公平、民 主这些基本的人类价值。以消费者福利最大化 为唯一目的的反垄断法把消费者的利益（而且 是一部分利益）凌驾于一切价值之上，对众多 基本价值以及