上市公司同业竞争相关研究总结

1、上市公司同业竞争相关研究总结by 崔佳佳 20150527、同业竞争的概念同业竞争，指上市公司的控股股东（包括绝对控股与相对控股）、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务同该上市公司业务相同或近似，构成或可能构成的直接或间接的竞争关系， 可能成为大股东侵占中小股东利益的渠道。 与关联交易不同， 同业竞争中的利益转移发生在竞争关系中，难以判定也难以量化，因而监管困难。各国立法例均规定了原则上要求上市公司禁止同业竞争，以防止控股股东利用控股地位， 在同业竞争中损害上市合同的利益。对于中国证监会而言，要求是（原则上）禁止同业竞争。二、相关法规1、首次公开发行股票并上市管理办法第十九条发行人的业务独

2、立。发行人的业务应当独立于控股股东、 实际控制人及其控制的其他企业， 与控股股东、 实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。2、上市公司治理准则第二十七条上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。3、上海证券交易所股票上市规则7.2.9 上市公司收购、出售资产的公告应当包括但不限于以下内容： （十一）如果收购资产后，可能与关联人产生同业竞争的，应披露规避的方法或其他安排（包括有关协议或承诺等）4、中华人民共和国公司法第六十一条规定：董事、经理不得自营或者为他人经营从事上述营业或

3、者活动的， 所与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。得收入应当归公司所有。三、典型案例（摘自投行小兵的分析文章）一）首发方面同业竞争案例1、成功案例：晋亿实业发行前，公司实际控制人先后在中国台湾、马来西亚和中国大陆分别设立了晋禾企业、晋纬控股和晋亿股份三家紧固件生产企业。 晋亿实业产品销售市场以中国大陆、 美国、 日本为主； 晋纬控股产品销售市场以马来西亚等东南亚国家、欧洲为主； 晋禾企业产品销售市场主要以美国、 中国台湾及欧洲为主。 发行人与晋禾企业在美洲市场存在交叉， 本公司与晋纬控股、晋禾企业在欧洲市场存在交叉，同业竞争显而易见。公司对策主要体现在以下三个方面：协议：为避

4、免三家公司的同业竞争，基于各自的实际销售市场，三方共同签订了避免同业竞争市场分割协议及避免同业竞争市场分割补充协议，对三家企业紧固件产品的国际销售市场进行了划分。发行人独占中国大陆、韩国、日本市场；在美洲市场，发行人销售除晋禾企业现有的高强度螺栓（钢结构大六角螺栓、TC 扭剪螺栓和内六角螺栓）外的紧固件产品；在欧洲、澳洲、非洲、亚洲部分市场，发行人销售螺栓、螺母须征得晋纬控股或晋禾企业的同意。解释 A： 2004 年，北美市场、欧洲市场、亚洲市场总需求量分别达135 亿美元、 111亿美元、 135 亿美元，晋亿实业销售收入约 1.35 亿美元，晋亿实业、晋禾企业、晋纬控股三家企业紧固件销售收

5、入合计不到 3 亿美元，尚不足三个市场容量的 1%，预计 2009 年三个市场总需求量将分别增加到 166亿美元、 140 亿美元、 192 亿美元。由此可见，三家企业各自可发展的空间非常广阔。 因此， 公司在欧洲等地区销售受到一定的限制并不会对公司的业绩形成实质性的不利影响。解释B :从实际控制人设立 3家企业的历程看，美洲高强度紧固件市场是晋禾企业的固有市场， 而欧洲市场则是晋纬控股的固有市场， 晋禾企业、 晋纬控股均先于晋亿实业分别进入美洲、 欧洲市场。但在美洲市场，晋亿实业目前销售以低碳钢生产的普通紧固件，晋禾企业只销售以中碳钢、合金钢生产的高强度螺栓产品。在欧洲等市场，在客户与晋纬控

6、股、晋禾企业的现有客户不同，或品种规格晋纬控股、晋禾企业不生产，或晋纬控股、 晋禾企业决定放弃的业务三种情况下， 晋亿实业征得晋纬控股或晋禾企业的同意， 可销售螺栓、 螺母。3.99% 、 1.29% ，2005年、 2006年 16月公司在欧洲市场的销售收入仅分别占总销售额的对公司经营业绩影响很小。晋亿实业虽然在同业竞争解决方面做出了表率，但是个例的成功同样不能作为一个基本的原则来参考甚至照搬，最典型的例子就是08 年被否的昆山金利。】2、失败例子1）昆山金利：与晋亿实业解决同业竞争的思路如出一辙，无非也就是通过市场分割的方式来解释 “同业不竞争 ”，不过由于市场分割协议安排不彻底、 不完整

7、，且市场分割协议的安排在现实情况中对申请人未来开拓国际市场存在不利影响，从而没有得到证监会的认可。 并且该案例还成为证监会典型的反面教材， 曾在一次保代培训中明确指出， 通过市场划分解决同业竞争的方式不会被认可。2）沪士电子：沪士电子与间接控股股东楠梓电子在手机板产品存在同业竞争。2005年沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为 1.8 亿元和 4.6 亿元，占各自主营业务收入的比重为11.39%和20.26%。2006年16月沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为7342万元和 2.3 亿元， 占各自主营业务收入的比重为 7.24%和 19.01%。为避免同业竞争， 双方以协议形式对市场进行

8、了明确划分： 在中国大陆市场， 沪士电子具有优先权而楠梓电子除特殊情况外不进行销售； 在境外市场中楠梓电子未进行销售的区域，沪士电子具有优先权， 境外市场中楠梓电子尚未销售的区域双方以客户进行区分。鉴于现阶段沪士电子手机板产品全部在沪士电子被否的中国大陆销售， 招股书认为沪士电子与楠梓电子并未产生实质性同业竞争。原因是综合性的， 并不是单纯一个同业竞争解决不利的问题， 不过至少可以再次证明市场分 割的方式无法帮助解决同业竞争。二）再融资方面同业竞争案例产品价格定位差1、银座股份：主要通过以下方面来解释同业竞争：经营商品种类差异、异、目标客户群差异； 同时由中国商业联合会出具 关于对银座零售店业

9、态和不存在实质性同业竞争情况的专项说明 的函， 并且控股股东出具了承诺函。 对于通过解释实在没法解决 的同业竞争，银座股份还想出了通过股权托管的方式来实现。2、万科股份：主张公司股权结构较为分散，华润股份作为公司的第一大股东，其直接和虽然华润股份与万科经营相同或间接持有公司的股份仅为 16.30%，华润股份不构成对公司的控制；公司无控股股东和实际控制人， 不存在与控股股东和实际控制人之间的同业竞争。相似业务， 但这种竞争是市场化的公平竞争， 不构成法律法规界定的上市公司与控股股东和 实际控制人之间的同业竞争。3、中粮地产： 中粮地产主要从事住宅地产业务， 而中粮集团自身亦有部分住宅地产业务，中

10、粮地产阐述了住宅地产项目如下行业特征：1）住宅地产项目具有明显的地域性，不同城市的住宅地产项目之间一般不存在竞争； 2）不同导向的住宅地产项目之间一般不存在竞争。3）不同销售阶段的住宅地产项目之间一般也不存在竞争。同时中粮集团做出了较为完备的避免同业竞争的承诺函。4、潞安环能：发行人面对众多煤矿的同业竞争问题给出的解释是：开采煤种差异、产品品质差异、产品销售网络差异等，同时，出具了避免同业竞争的承诺。5、 *ST 双马：解释途径主要有：水泥产品的销售受到销售半径的限制；四川水泥业务的销组织等方面相基于销售售区域受到了较为严格的控制； 重庆运营中心管理的各企业与本公司在业务、 互独立； 重庆运营

11、中心管理的各企业与本公司在主要原燃料供应方面不存在竞争。半径、 业务独立性、 市场空间等方面的因素， 公司认为四川双马与拉法基瑞安其他运营中心 管理的企业之间同业但不竞争。四、初步建议在同业竞争不得不解决的情形下，拟发行人应与中介机构制定出解决方案，彻底解决同 业竞争问题。同业竞争问题的解决，一般有以下几种方式：1）竞争方股东或并行子公司将相竞争业务转让给无关联的第三方；2）通过收购、委托经营等方式，将相竞争的业务集中到拟上市公司，但不得运用首次发行的募集资金来收购；3）拟上市公司放弃存在同业竞争的业务；4）拟上市公司与竞争方股东协议解决同业竞争问题，竞争方股东作出今后不再进行同业竞争的书面承

12、诺；5）拟上市公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方面的有效承诺，承诺将不以任何方式直接或间接地从事或参与和股份公司相竞争的任何其他业务活动。附件：一篇同业竞争上比较清晰的分析文章：同业竞争审核标准探析基于审核实践和案例的考察 一、同业竞争概述同业竞争， 指上市公司的控股股东、 实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成的直接或间接的竞争关系，可能成为大股东侵占中小股东利益的渠难以判定也难以量化，因道。与关联交易不同，同业竞争中的利益转移发生在竞争关系中， 而监管困难。同业竞争问题涉及的范畴包括但不限于

13、： 拟公开发行并上市公司的同业竞争清理； 已上市公 司因历史问题存在的同业竞争； 已上市公司因并购重组产生的同业竞争。 本文着重讨论的是1 为确保上市公司不证监会基于投资者保护的角度，在审核过程中对该问题的界定及有效清理。关于同业竞争我们无法在公司法或证券法中找到具体规定。中国证券监督管理委员会 （以下存在同业竞争的要求得到贯彻落实， 证券发行监管部门简称证监会）以行政规章和规范性文件的形式，在IPO 制度中的募集资金投向、中介机构行为规范、申报材料和发行审核人员审核工作要求等方面作出了有关避免同业竞争的规定；并在已上市公司的规范运作和再融资、 重组、 收购等活动中继续贯彻避免同业竞争的原则和

14、要求。 但是，上述文件中关于同业竞争的规定仅停留于原则性禁止规定和注意义务，缺乏描述性的界定和具体的审核标准。 2 证监会有关同业竞争的细则正在制定之中，其审核理念和标准散见于证监会的保荐代表人培训会议记录及不同的审核实践中。本文试图从审核实践和案例考察角度出发， 对证监会的审核态度和标准进行归纳和总结， 具体探讨各种解决方案的利弊得失， 并提出相应建议， 以期为未来同业竞争问题监管标准的明确统一提供借鉴和参考，帮助公司彻底解决同业竞争问题，实现对广大投资者更为积极有效的保护。二、同业竞争监管理念在面对公众投资者的市场中， 风险防范和投资者利益保障必然是监管的首要目标和价值追求，因此在世界范围

15、内监管机构均将有效避免同业竞争作为证券公开发行应遵循的原则之一。市公司经营业绩的优劣，事关所有该公司证券持有者的利益，尤其是广大中小股东的利益。广大投资者对证券市场的信心， 是证券市场稳健运行和健康发展的关键因素。 上市公司与实际控制人及其控制的企业之间的竞争不可能或难以保证竞争的公平性。控制人以其控制的优势地位， 在同业竞争中操纵上市公司， 从中获得不公平的利益， 是上市公司与其控制人之间的特殊关系所必然生成的结果。 即使在这种竞争关系中存在公平的可能， 也不会被投资者期待和相信。 大量的事实也证明， 上市公司与其竞争方之间的同业竞争直接导致非公平竞争的几率几乎达到 100%。 3核准制的核

16、心在于立法者并不相信投资者自己会评判股票投资价值，因此，需要在法律上设置一定的条件或者安排某个机构代为行使价值判断的工作，以便保护投资者。 对同业竞争的判断、审查和否定即可视为我国证监会履行实质性审查权力的表现之一。在监管者的眼中，同业即意味着非公平竞争和利益输送， 即巨大的股东或实际控制人损害上市公司利益的可能 性。那么在实质性审查的过程中， 从源头上否定同业存在的合理性， 无法有效解决同业问题 的公司将无法通过审核进行公开发行， 是必然之举。 既然监管的目的是保护投资者利益， 么所有作为手段的同业竞争的审核及审核标准，都需要为这一目的服务。三、同业竞争的界定 同业竞争可以在上市公司与控股股

17、东及其他关联方之间建立隐蔽且顺畅的利益转移通道，上市公司的损害以致对广大投资者利益的损害是无穷的，因此无论审核理念发生何种改变，对于同业竞争的问题，监管层从来没有丝毫放松。4（一）主体见诸于具体规定，能与发行人构成同业竞争的主体包括三部分：控股股东、实际控制人、际控制人控制的其他企业（与发行人平行的兄弟公司）。在证监会的审核中，控股股东、实际控制人及其控制的其他企业 ”往往采取扩大解释，不仅是实际控制人、重要股东、亲属的关联方的同业竞争问题也同样需要关注。在审核实践中， 实际控制人的认定采用实质性标准： 不只考察股权比例， 还要结合股权结构的分散性及股东的影响力。 5 万科股份 2007 年增

18、发的案例中， 公司股权结构较为分散， 华润股份作为公司的第一大股东，其直接和间接持有公司的股份仅为16.30%。发行人主张华润股份不构成对公司的控制， 公司无控股股东和实际控制人。 无论采用形式标准还是实质标准，第一大股东华润股份不是控股股东或实际控制人的判断都是毫无依据的。6所谓重要股东，指的是持有公司股份5%以上的股东。重要股东，特别是持股比例较大的第二大股东与发行人从事相同或相近业务也势必会成为关注的重点。特别是在上市后股权比例遭到稀释， 中小散户往往不参加股东大会决议的表决情况下，第二大股东、 重要股东的表决权具有关键意义。 7般来说， 财务投资者控制的公司之间不构成同业竞争。 从高盛

19、和鼎晖联合间接收购双汇发展的案例来看， 尽管高盛和鼎晖之前已投资双汇发展的竞争对手雨润食品，但由于其在雨润食品中的持股比例较低（ 6%左右）并有所减持；并且各自仅委派一名非执行董事，既不是雨润食品的实际控制人也不是其控股股东， 更不参与雨润食品的日常经营管理； 此外， 罗特克斯重申， 持有雨润的股份只求投资回报。 所以， 证监会认可了高盛和鼎晖同时投资双汇发展和雨润食品并不构成同业竞争的说法。对控股股东、实际控制人亲属的重点关注是有充足理由的，毕竟中国一直是一个人情社会，互帮互助的气氛非常浓厚， 并且也有一些公司因为家族内部而引起争端甚至损害到投资者的利益。问题的关键在于，对于这个问题的监管如

20、何采取一个明确而严格的标准去执行。8证监会在 2010 年给出的指导思路认为，发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与发行人密切相关联的业务， 原则上认定为独立性存在缺陷； 其他亲属的同业竞争进行个案分析判断。 9 在后续细化的思路指出， 亲属关系紧密或者业务关系紧密， 二者居其一，就必须进行整合； 若亲戚关系不紧密， 业务关系不紧密， 各方面都独立运作的可考虑不纳入发行主体。综上所述，实际上可以看出对于亲属的同业竞争问题，审核趋于严格。10（二）同业在同行业的判断上， 同业竞争的实质是判断关联方与发行人是否存在竞争或替代关系，以及对发行人独立性的影响。 应遵循 “实质重于形式 ”的

21、原则进行各方面的综合判断，充分考虑客观影响。目前， 证监会不再接受从销售区域、 产品、客户等方面存在差异的角度解释同业竞争的说法。曾经备受推崇的中泰化学多角度详尽说明不影响发行人独立性的做法目前已行不通。需要注意的是， 并非只有提供相同或相近的产品或服务， 才构成同业竞争。 若公司和控股股东从事具有相互替代性的产业， 则同样构成同业竞争。 比如上市公司经营铁路货运， 而控股股东经营近海海运， 两者虽服务形式不同， 但功效上具有可替代性； 又如上市公司是新兴网媒，而控股股东是传统纸媒；上市公司专建高档公寓，而控股股东则建造别墅等。两者虽然产品特性存在一定差异，但客户对象上明显存在交集。11（三）

22、竞争同业但不竞争 ”的概念完全是中介机构的发明，在法理上是站不住脚的。根据上市公司治 理准则第二十七条 “控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务 显然，法条的逻辑是：只要同业，必然竞争。可以在实际情况中， 同业也很难不竞争， 例如供应商可能重叠、技术可能相关联、工艺可能相关 联、可能存在成本费用的分摊等。 若由于法律法规政策限制等原因存在少量同业竞争， 根据重要性原则处理。 例如电力行业的发电企业实行统一上网， 其价量由主管部门统一核定，因此可以不视为同业竞争。业务竞争性的判定也应遵循实质重于形式的原则，不同行业的企业间也可能存在竞争。 主要的竞争形式有当前业务的竞争、潜

23、在业务的竞争、资源的竞争和投资机会的竞争四个方面。除此之外， 市场中可能存在的竞争形式多种多样，只要是实质上涉及公司的利益， 就可以判定为构成业务竞争。签订市场分割协议划分市场区域是存在成功先例的。12 其中的典型案例是晋亿实业： 按照区域、 产品种类、等级对三家企业的国际市场进行划分，是基于三家企业所处地理位置、技术、设备、 劳动力资源状况以及实际销售状况进行的安排。近三年来实际销售状况与划分安排基本一致，实际执行情况也未违反协议，同时约定了违反协议的损害赔偿金。此外，该案例还有一个特殊之处， 即该类产品市场容量巨大 (2005 年 3家企业销售合计不到 3 亿美元，尚不足全球销售收入的 1

24、%) ，因而同业竞争并不会成为较为严重的问题， 这也可能是被证监会认可的一个重要原因。 与晋亿实业解决同业竞争的思路如出一辙， 昆山金利也是通过市场分割的方式来解释 “同业不竞争 ”，不过由于市场分割协议安排不彻底、不完整，且市场分割协议的安排在现实情况中对申请人未来开拓国际市场存在不利影响，没有得到证监会的认可。13 并且该案例还成为证监会典型的反面教材， 最近的政策明确指出， 通过市场划分解决同业竞争的方式不会被认可。 14需要注意的是， 实质重于形式的判断往往是个案进行， 与发行人具体情况紧密相关。 解释的说服力受到高度关注， 且详尽解释的前提是不竞争的情况得到证实。 如果改制后控股股东

25、或实际控制人仍经营与发行人十分相近的业务， 并通过各种理由解析与发行人不存在同业竞争，即可推定发行人本身独立性存在问题。四、同业竞争解决方案为了解决同业竞争问题，投资银行一般使出三招：买、卖、销。买”就是发行人购买同业竞争或关联交易公司， 通过收购重组甚至托管的方式使相关竞争业务进入上市公司；卖”就是将同业竞争及关联交易公司转让给独立第三方；销 ”就是将同业竞争和关联公司注销。 然而，不管是 “卖 ”或“销 ”都存在很大的隐患， “卖”极容易导致关联方非关联化，涉嫌隐性同业竞争 和关联交易，由地上转向地下； “销”与 “卖”类似，且以 “销”解决同业竞争往往构成同一控制 下的企业合并。 15

26、由此可见，证监会亦明确要求，除非有重大性、重要性安排或者合理理 由（政策限制等客观原因），竞争方才可以不进入发行人公司。（一）股权收购采用股权收购将同业竞争方作为发行人子公司，纳入发行人合并财务报表范围， 是解决同业的股东签订股权转让竞争最为普遍的方式。采用这种方式，由发行人与关联公司（竞争方） 协议， 办理股权转让手续， 将关联公司直接纳人发行人的合并报表， 使其成为上市主体的一 个组成部分， 甚至吸收合并后注销该关联公司。 收购多少股权， 以在会计上能够纳入合并报高管持有的竞争表为最低限。根据证监会目前的审核口径，控股股东、实际控制人及董事、方股份均应转让给发行人，以保证发行人利益最大化。

27、同一控制人之下的其他企业构成同业竞争的情形，解决起来较为简单， 这种方式因各企业都受制于同一方控制而较为容易操作， 解决起来也比较彻底。 16 但如果拟收购公司经营业绩不佳，收购股权之后企业的赢利能力将下降，合并财务报表的经营业绩也将受到较大影响；若其后续经营业绩短期内无法得到明显改善， 也会对上市公司的持续经营及竞争能力产生影响。（二）资产重组由于种种原因， 发起人在发起设立公司时未将全部同类经营性资产投入公司，此时会产生资产不完整及可能的同业竞争问题。 资产重组可以彻底地消除同业竞争关系，业务的整合可以产生协同效应和规模效应， 而且应用范围广泛， 从历史遗留问题到新产生的问题， 从占公司业

28、务比重较大的主营业务到较小的非主营业务，都可以解决。具体的操作一般是由发行人从竞争方把竞争性业务的生产设备及存货全部收购，客户资源也承继过来， 竞争方停止经营对应的竞争性业务。采用这种方式，可增强发行人的竞争力，如果该竞争方还存在大量与发行人业务不相关的业务，则可考虑仅收购竞争业务， 竞争方能够继续存在并开展非竞争性业务， 适合需要继续保留竞争方独立地位的情形。 17 在中国海诚 的案例中， 发行人设立时， 控股股东海诚总院及其下属各地六家设计院均不同程度地存在非经营性资产， 无法做到对其相关成本、 费用配比的剥离； 同时投入股份公司的资产均在原各 设计院， 海诚总院无法直接支配。 发行人在上

29、述七地分别设立或收购子公司， 购买相关经营可能由于中国海诚性资产。 以此形式解决同业竞争在现实中并不多见， 不失为一种可以参考的重要方式。 需要 注意的是， 收购相关业务和资产时所涉及的人员和资质也需要妥善转移。为国有单位的缘故，其采取了稳妥的处理方式，值得借鉴。从企业角度看，选择资产重组方式可以避免发生重大的股权结构变动；在时间上比较灵活，可以随时解决企业发展过程中产生的同业竞争问题；也可以在企业上市之前对资产业务进行微调，便于企业选择最优的市场时机。 资产重组的风险则来自于业务的整合， 如果整合不利， 就会面临业绩的下滑或者高昂的重组成本。 18 从市场角度看， 资产重组没有引起上市公司

30、股权结构的重大变化， 只是对上市公司的业务进行了优化调整， 因而对市场的影响较小。 从监管的角度看， 资产的重组解决同业问题较为彻底， 信息透明度高， 不失为一种值得提倡的方式，但需要关注资产评估的公允性和程序性。19发行人对竞争性资产进行买卖整合， 支付对价的方式主要有现金购买、 资产置换、 定向增发等。现金收购并不适合某些现金流紧张的发行主体。20 实践中大量的案例表明发行人会采取向股东发行股份的方式取得竞争方资产。 即竞争方将竞争性业务作为出资直接投入拟发行人，获得拟发行人的股份。 但该方式会导致公司目前的股权比例发生变化，且公司的净资产收益率和每股收益会减少。多数情况下， 定向增发完成

31、后，随着标的资产注入上市公司，减少了上市公司与控股股东及关联方之间的关联交易和同业竞争。相反， 在少数发行中， 例如海印股份控股股东通过定向增发将其现有业务的一部分注入上市公司，反而增加了上市公司与控股股东的关联交易和同业竞争。 21 这种情形在实践操作中应尽量避免。（三）向无关联第三方转让由于某些特殊原因， 发行人不便直接购买竞争方的业务和资产， 不得不采用由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方的方式消除竞争状态。此种处置方案一般适用于竞争方资产规模较小、 盈利能力不佳， 或竞争资产注入上市公司存在障碍 （如存在权属瑕疵或无法获得少数股东同意等） 等情形。 例如， 若发行人的控股

32、股东或实际控制人为中国台湾公司或自然人的， 由于两岸经贸政策或台湾方面在某些领域内限制中国台湾公司向大陆公司转让相关业务和技术， 发行人不便直接购买住所在台湾的竞争方的资产和业务，就可商由竞争22 又如宝竞争方或竞争业务转让出去可以简化相关程序，同时不影响发行人的经营业绩。 但是发行人丧失了对关联公司的控制权； 或者将具有竞争力或可以盈利的业务转出去而不是收进来，能导致发行人更大的市场竞争风险； 并且存在关联交易非关联化的隐患，需要充分证明被转让的对象是否跟公司有关联关系，转让之后会不会存在隐性同业竞争和关联交易等。23因此在审核中， 关于关联交易非关联化， 要重点关注关联企业转让清算是否真实

33、、公允、合理，是否掩盖历史的违法违规行为，不能在上市前转让出去、上市后又买回来。（四）竞争方注销直接注销同业竞争企业是一种更为简便彻底的处理方式，对发行人不存在实质性的影响。般适用于该竞争方业务量不大、 直接注销不会造成过多损失的情形。 例如同业竞争的子公司业绩太差，或者股权关系过于复杂等，就可以通过注销的方式解决。在拟注销的同业关联企业资产数量较大的情形下，需要详细披露其股份和资产处理情况， 发行人是否因此遭受经济损失等。 24 在案例榕基软件中，发行人 2007 年年末资产总额只有16703 万元、净资产 9653 万元；但被注销的兄弟公司北京五一2007 年年末资产总额高达30522万元

34、、净资产 29715万元，其 3.18亿元的非专利技术资产显然隐患重重。 该公司注销后自然人股东将其所持股份卖出， 但相关出资资产是否收回， 个人股东转出股权收入是否转交申请人， 申请人是否因此遭受经济损失，申报材料均未披露，中介机构也未合理核查。因此发审委认为其不符合管理办法第二十四条的规定。25需要注意的是， 有的企业会利用注销同业关联公司， 暗中将业务移交， 造成业绩迅猛增长的假象。 例如，夏草通过关注金仕达卫宁技术服务收入的不正常增长，揭露发行人表面注销两家关联公司，实际合并业绩的情形： “发行人 2008 年度技术服务收入为何会大幅增长 128%,因为它把同业技术服务收入算到自己账上

35、，这导致发行人IPO 报表严重失真， 2007 年是家公司业绩，而 2009 年是三合一业绩，会计主体发生重大变化，以此计算IPO 成长性就没有意义了。 ”26方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方的方式来解决同业竞争问题。泰隆案例中， 实际控制人因煤矿前期改制不规范、 资产权属存在潜在纠纷、 股份合作制企业 的股权转让的限制规定等原因将其所持有的两个煤矿的股权转让给无关联的第三方而未纳 入发行人。（五）过渡性安排托管与租赁是指竞争双方通过合同约定的方式将竞争业务集中到一家公司的控制之下，以此消除同业竞争关系。 27 例如，经营权委托、股权托管、资产托管、租赁等。在托管的背后往往是资产注

36、入的预期。 这种方法表面消除了对发行人利益的竞争性影响，但是仍然不够彻底，而且有很多资产不适合进行托管或租赁。 例如在我国香港上市的国美电器通过托管协议对北京国美非上市门店的托管， 但是在我国香港上市和在上海、 深圳证券交易所上市有一定的区别。 在近期成功上市或再融资的公司案例中托管已比较少见。28 尤其对于拟上市的公司，改制重组指导意见明确要求： 申请发行上市前，不得与主发起人或第一大股东或实际控制人及其关联股东、 其控制的企业法人存在经营性业务受）委托经营、（承）发包等行为。其他的过渡性安排， 例如海南橡胶的竞争方销售买断、制订淘汰计划； 露天煤业的意向性协议或承诺上市后解决等。 29 实

37、际上，承诺未来的业务调整可行性堪忧。首先，未来业务的调整具有不确定性； 其次， 上市前尚未能解决的问题， 上市后其他公司在不具有控制力的情况下，调整的动力何在也存在疑问。可见即使作为过渡性策略，风险也是很大的。（六）整体上市整体上市是指上市公司的集团公司将其非上市部分改制上市，并与原上市子公司整合为一家上市公司，以改变集团公司分拆上市的状态。 整体上市能够改变母公司控股上市公司的格局，因而在消除同业竞争的多种方法中是最彻底的一种。30从企业角度讲， 整体上市能够使集团公司直接上市融资， 扩大融资平台， 同时使资产在市场 中得到价值的认同和提升。 从市场来看， 整体上市能消除上市公司的母子控股公

38、司结构， 联交易、 违规担保、 母公司占款等问题也随之解决， 对于国有企业的改革和资本市场的规范 有积极的意义。 同时，整体上市能够扩大市场的股票供给量， 催生大盘蓝筹股，对于抑制投 机、维持资本市场的稳定有重要的作用。 从某种意义上来讲， 整体上市是对于早期分拆上市 的一种纠偏。 31 但整体上市比普通资产重组复杂得多：整体上市成本较高、风险较大，其 未上市部分资产质量必须达到上市的要求， 企业尤其是国有企业的上市必须得到监管部门的容易产生内幕交易、 资产价值高估批准； 而且上市过程中涉及较大规模的资产交易和定价， 等不规范现象。解决同业竞争问题不能 “头痛医头， 脚痛医脚 ”，从资本市场的

39、角度改革其弊端才是根本的解决办法。 虽然整体上市是解决同业竞争问题最优的选择， 但是适合实施整体上市的企业在资产质量和管理能力上必须满足严格的条件。 除此之外， 整体上市只适合解决已经存在的集团内同业竞争， 而且如果竞争资产占总资产比重较小而整体上市都存在困难的情况下，局部的资产重组是更为有效的方式。注释:1 中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第二十一条：公司的控股股东、际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 ”该条仅对控股股东不得侵占上市公司利益进行了原则性规定，对股东是否能够经营与公司相同或类似业务并无限制。

40、2 首次公开发行股票（ IPO） 并上市管理办法（以下简称管理办法）第十九条：行人的业务独立。 发行人的业务应当独立于控股股东、 实际控制人及其控制的其他企业，控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法第十八条：发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立， 具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。 ”3 赵艳秋： 论公司关联交易与同业竞争的法律规制，载黑龙江社会科学 ，2010（3） 。4 投行小兵：案例研

41、习（一）：同业竞争解决之道，资料来源：http:/ blog. sina. /s/blog_4ae7d4ff0100gknc. html,2012 年 7 月 12 日访问。5 实际控制人的规定散见于上市公司收购管理办法、上海交易所股票上市规则、深圳交易所股票上市规则和 中小企业板上市公司控股股东、 实际控制人行为指引等 文件。- chang. blog.163.6 阿土哥：万科和中粮解决同业竞争的方法，资料来源：com/blog/static/881695253764/,2012 年 7 月 12 日访问。存在同业竞争情7 案例：东宝生物：合计持有发行人股份总数的12.28%（并

42、非发行人的控股股东或实际控制人） 的股东江任飞、 江萍父女控制的公司杭州群利与发行人均销售明胶，形，在反馈问题中有所提及。关联公司群利明胶产品85%以上出口，股东承诺上市后将境内业务完全放弃， 即将同业竞争业务的出口与境内市场相区分，对发行人影响较小。 作为非实际控制人的重要股东控制企业，证监会认可了这种处理。8 投行小兵：案例研习 （95）:亲属同业竞争解决之道 ，资料来源： http：/blog. sina. /s/blog_4ae7d4flD102dybn. html,2012 年 7 月 11 日访问。9 “关于发行人控股股东、 实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务问题的审核研究”（发行监管部 2010年 11月）。10 案例：宏昌电子：实际控制人家族成员能施加重大影响的企业同业竞争；中技桩业：控股股东亲属控制的企业在不同地域构成同业竞争。11 案例：银座股份（ 2007 年配股）：银座股份（百货 +超市）控股股东山东商业集团众多关联方在山东各地从事商业零售业务， 包括社区便利店、 大型超市和百货商城等， 采用无区域重叠的解释和股权托管方式得到认可，但现无借鉴意义。同类案例：深万科、中粮地产（ 2007 年配股）、华光陶瓷（ 2006） 、潞安环能 （2