“侵权责任法医疗损害责任”研讨会综述

1、“侵权责任法·医疗损害责任”研讨会综述杨帆*【中图分类号】D923.3【文献标识码】B【文章编号】1674-1226(201004-0444-04由中国政法大学证据科学研究院“医疗纠纷解决机制的法律问题研究”课题组主办的“侵权责任法·医疗损害责任”立法论坛于2010年5月20日上午在中国政法大学证据科学研究院举行。全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会民法室杜涛处长,卫生部政法司法规处王玲处长,中国人民大学法学院杨立新教授,中国政法大学副校长兼证据科学研究院院长张保生教授,证据科学研究院副院长王进喜教授、副院长常林教授等理论和实务界专家代表出席了论坛。与会专家主要围绕侵权

2、责任法中医疗损害责任一章的立法概况、医疗损害责任的构成与归责、举证责任分配、医疗产品及医疗用品责任、医疗损害鉴定制度等问题进行了深入的讨论。一、侵权责任法“医疗损害责任”章的立法概况全国人大常委会法律工作委员会民法室杜涛处长和中国人民大学杨立新教授从立法者的角度对侵权责任法医疗损害责任一章的立法背景、立法进程、立法讨论情况以及目前规定的优缺点进行了分析。杜涛处长指出,医疗损害责任一章的立法主要明确了两个问题:一是解决了医疗损害责任适用法律的二元化现象。目前医疗损害责任纠纷既适用国务院的医疗事故处理条例,也适用最高人民法院相关司法解释,这就产生了一定的冲突,造成了实务中适用法律的混乱现象。目前医

3、患双方的诉求很大,为了借助侵权责任法的制定,为医患矛盾的解决做一点贡献,立法者最终决心统一医疗侵权的法律适用,结束二元适用的局面。二是医疗侵权的归责原则问题。之前的法律对医疗损害归责原则没有特别规定,最高院的司法解释在实际运用中起到一种过错推定的作用。考虑到医疗活动的特殊性、未知性和特异性等特点,如果一概实行过错推定原则对医患环境不太合适,因此最终确定了医疗损害责任的基本原则,即过错责任原则,主要体现在侵权责任法第54条和第57条。杨立新教授认为,侵权责任法医疗损害部分的成功之处有六点:(1引入医疗损害责任的名称,从而解决了适用法律的问题;(2对医疗损害责任进行了分类,分为第55条和第56条的

4、伦理责任、第57条和第58条的技术责任、第59条的产品责任;(3确定了过错责任原则;(4举证责任上发生改变,主要体现于第58条过错推定上的改变;(5在责任形态上,第54条规定的是一个过错责任,同时也是一个替代责任;(6放弃了医疗事故处理条例中规定较低的赔偿标准,适用了人身伤害一般性标准,这也解决了多少年来医疗损害赔偿法律使用问题。但是目前的规定并不尽完善,主要有以下问题:(1对患者、医疗机构和全体患者利益的平衡有所欠缺。在起草医疗损害责任时刻意追求利益平衡,考虑具体患者和医疗机构的利益,尽量去追究医疗机构的责任来保护受害患者的利益,最终可能导师医疗机构把责任转嫁到全体患者身上,这样就损害了全体

5、患者的责任。(2过错的举证责任有所欠缺。第57*杨帆,中国政法大学法律硕士学院2008级研究生。条规定的确定责任的一般标准只规定了当时的医疗水平,但没有涉及到医院资质和地区差异性,而且采取完整的患者举证责任对患者的要求可能过高。(3因果关系举证责任方面没有明确规定。(4鉴定机构、鉴定方法等问题没有解决,可能在法律施行后产生混乱。(5关于赔偿问题的规定仍不尽完善。如果能够借鉴美国损害参与度以及禁止统一来源的规则,就可能减少医院的赔偿压力,对全体患者也是一个好的促进。(6第59条列举的医疗产品不够充分,应加上“等”字以防止以后出现新的医疗产品时发生法律适用的问题,而且把医疗机构设定在医疗产品经销者

6、的地位也不尽合理。二、医疗损害责任的构成与归责医疗损害责任的归责原则和举证责任分配一直是理论界和学术界讨论的热点。侵权责任法第一次明确了实行过错责任原则和患者承担举证责任的原则,与会专家围绕医疗过错的判断标准、作为证据的病历的公开、医疗产品责任的范围和责任承担三个方面进行了深入的探讨。中国政法大学刘革新教授认为,实践中未尽注意义务是民事上判断过错的一个“法宝”,在医疗过错评判中,未尽注意义务的最低标准就是违反诊疗规范。未违反诊疗规范的未尽注意义务在实践中是很少的,因此判断是否尽到相应的注意义务事实上是判断是否违反了诊疗规范。根据侵权责任法第57条,医务人员是否存在过错的判断标准是是否尽到了与当

7、时的医疗水平相应的诊疗义务。针对这一判断标准,各与会专家展开了激烈的讨论。杨立新教授主张,判断是否尽到诊疗义务时除了要考虑到时间因素外,也需要考虑到医院的资质和地区的差异性。杜涛处长认为,过错是未尽到当时的诊疗义务的认定要靠鉴定来明确,并且,涉及基本操作、法律法规有明确规定的医疗行为不应考虑地区和资质差异。中国医学科学院北京协和医院医务处刘宇处长将医疗水平分为四类。第一类是最低水平标准,是法律规范中存在的非技术性要求。第二类是基本医疗水平标准,是以一种清晰地书面方式进行表达,大家都可以清晰的进行认定的定型化的诊疗规范。第三类是通常医疗水平标准,是不能用清晰的方式表达出来的非定型化的诊疗规范。第

8、四类标准为信赖医疗水平标准,是基于一种信赖关系存在的高于通常的医疗水平。并且,在此划分基础上,他认为,上述第一类和第二类标准可以直接由规范进行评价。其中第一类标准可以由法官直接判断,第二类标准需要有医学专业人士以鉴定的形式做出,第三类通常医疗水平标准只能由同行进行评价,而第四类信赖医疗标准则需要考虑一些特殊的因素。侵权责任法第57条所规定的“当时的诊疗水平”中,时间因素是必须要考虑的,地域、资质因素以不考虑为原则,以考虑为例外。在第一类和第二类标准中,只有时间因素可以考虑,原则上讲是不能考虑地域和资质的。但是在第三类通常医疗水平标准中,应当全面地考虑时间、地域、资质的因素。而信赖医疗水平标准就

9、不应当考虑地域和资质,但是应当考虑产生信赖关系的因素。针对第60条的“合理诊疗义务”,所谓的“合理”是指一定程度上对水平降低的容忍。之所以在一定程度上容忍水平的降低,是来自于条件的欠缺。所以考虑到这些欠缺,应当容忍一定的水平的降低。这种容忍的标准属于通常医疗标准,所以它应当由同行进行判断。在涉及“合理诊疗义务”上,应当要考虑地域和资质等因素,因为这些都是在紧急情况下的条件的限制。特殊情况下,在人员受到限制的情况下,还要考虑人员的因素。卫生部政法司法规处王玲处长则从目前医疗标准的现实出发进行了分析,在诊疗规范上。有一些临床诊疗技术根本没有规范的标准,很难判断是否尽到诊疗义务,这时法官在判断时的自

10、由裁量权过大。某些医疗机构制定的医疗标准高于全国标准,在判断时就应采取这种高于全国的标准,有些偏远医疗机构制定的医疗标准低于全国标准,这时仍应采用全国的标准。侵权责任法对于医疗纠纷的举证责任没有采纳目前的举证责任倒置原则,而是由患方对损害事实、医疗行为存在过错、医疗行为与损害后果之间的因果关系承担举证责任,因此,病历成为医疗纠纷诉讼中最重要甚至可能是唯一的证据。中国医师协会法律事务部邓利强主任认为,正是由于病历的重要性,导致在很多医疗纠纷中,病历的真伪问题反而成了最重要的争议问题。侵权责任法第58条推定医疗过错的情形中,有两项都是关于病历的真实性与完整性的。可以预想到,在侵权责任法正式实施以后

11、,病历的真伪问题必定会成为医疗纠纷诉讼中一个至关重要的争议点。王成教授进一步指出,所有的纠纷都集中于病历,导致鉴定事实上转化为对病历的鉴定。医疗事故处理条例将病历分为主观病历和客观病历,只有客观病历对患者公开。而侵权责任法第61条规定的病历公开范围及分类与此不同,没有区分主客观病历,并且所有的病历都应当对患者公开。邓利强主任认为,公开所有病历无论是对医疗机构还是对患者都有很大益处,而且不公开主观病历的做法也没有太大的实际意义,反而增加了诉讼中关于病历真伪及完整问题的争议。侵权责任法对医疗产品责任的明确规定也引起了与会专家的重视。王玲处长认为,侵权责任法第59条将医疗机构置于销售者的地位,使其与

12、产品的生产者、血液提供机构按照无过错责任原则承担连带责任。就外部法律效果来讲,医疗机构和生产者共同对患者适用无过错责任。就内部法律效果来讲,在划分医疗机构和生产者过错时,医疗机构承担过错责任,生产者适用无过错责任原则。但是北京大学医学部王北京教授认为,将医疗机构置于医疗产品经销者的地位是不恰当的。医疗机构作为事业单位应该由国家进行补助,而现实中由于国家财力有限,对医疗机构补助不足,实际上医疗机构将医疗器械药品加价卖给患者是国家基于此给医疗机构的一个政策性的补助,和经销者盈利行为是不同的。第59条规定的缺陷产品医疗机构先垫付赔偿然后再去向生产者索赔也是不合理的。因为实践中很多医疗器械产品、药品是

13、通过经销商买的,医疗机构先垫付赔偿,之后的追偿就遇到了很多麻烦。血液是否属于医疗产品一直是理论界争议的焦点。王玲处长认为,血液具有加工制作的产品的属性,在形式上虽然没有加价,但是表现为一种销售的行为。另外,医疗机构和血站在输血这一危险行为上相对于患者更有控制力,基于向保护患者利益倾斜的考虑,第59条认定血液属于医疗产品。而王北京教授则认为血液是由献血人义务献血,医院对患者收取的只是基本成本费用;而且血液还有一个窗口期安全问题,对窗口期用血造成的损害如何认定也是一个很难解决的问题。侵权责任法第59条的规定确实给医疗机构增加了一些负担,从防范风险的角度,王玲处长建议医疗机构应当充分利用产品责任法规

14、定的生产者不承担缺陷产品致害赔偿责任的免责事由,更重要的是建立风险分担机制,如产品责任险、建立赔偿基金等,尽可能地降低医疗机构的风险。三、二元化医疗损害鉴定制度的选择与走向几乎所有的与会专家都提到了鉴定制度对于医疗纠纷诉讼的重要性,医疗损害鉴定的未来走向也成为了与会专家最为关心的问题之一。北京大学法学院王成教授认为,医疗纠纷经常会私下和解,一旦走上诉讼程序,则诉讼双方已经丧失了基本的信任,案件的调解率低。互相之间的证据已经了如指掌,双方争论演变为对事实的探求反而处于次要地位,由此引出鉴定在医疗纠纷中作用十分突出。经验表明,凡是医疗案件必有鉴定。从法院角度看,医疗纠纷的核心问题是鉴定问题。医疗侵

15、权中的过错问题就转化为鉴定如何发起和完成的问题。中国政法大学常林教授分析了目前司法鉴定体系与医疗事故鉴定体系中所存在的问题,并提出如下改革思路:(1现在的司法鉴定机构退出医疗纠纷鉴定市场,只有符合一定条件的司法鉴定机构才能从事医疗纠纷的鉴定。由医学会成立司法鉴定机构,遵循司法鉴定行业目前的通行做法运行,设立专业、合法、统一的司法鉴定项目。(2鉴定人是解决鉴定机构成立的核心问题。在鉴定人的选任问题上,鉴定人不能在两个或以上的鉴定机构从业。以北京市为例,可以成立隶属于北京市医学会北京市司法局的鉴定机构,其人员组成包括专职鉴定人10人、兼职鉴定人20人(医生、兼职鉴定人20人(法医以及专家库。在法医

16、作为鉴定人这一点上,邓利强主任认为,不是所有的法医都能胜任医疗纠纷司法鉴定。从事医疗行为事后鉴定的法医,并不能完全反推未知情况下最合理的医疗行为。王北京教授则持较为缓和的态度,他认为法医完全可以进入医疗纠纷鉴定,因为很多法医本身就是医科大学法医学专业毕业的,对基本的临床诊疗知识应该是具备的,而且很多法医以前就是临床医生。虽然目前法医水平参差不齐,但是不能一概把法医排除在医疗损害鉴定之外。(3在鉴定机构的成立问题上,一个从事医疗纠纷鉴定的鉴定机构的成立要有严格的标准,必备条件之一就是必须有一定数量的,取得专门资格证书的鉴定人。(4伴随司法鉴定与医疗事故鉴定的发展,鉴定理论研究和标准统一问题愈加突

17、出。关于医疗过错的依据、因果关系理论、医疗过失损害后果评价标准都没有完善的理论基础。因此,鉴定理论也成为了解决司法鉴定的关键问题。(5如果要寻求鉴定制度的长远健康发展,必须寻求非诉解决途径,如仲裁方式等。常林教授这一观点与王成教授的观点互相印证。王成教授对北京市海淀医院、中国人民解放军总医院和北京大学第三医院2006年至2009年间的门诊人数、住院人数、手术台数以及被诉案件数的数据进行分析后得出:此间以上各家医院每年的被诉案件数量一般都是以十计,其所占上述统计数据的比例非常小,几乎可以忽略不计。并由此得出结论:医疗纠纷并不是医患矛盾加剧的主要表现形式,非诉解决途径在医疗纠纷处理中起了重要的作用

18、。四、总结最后,中国政法大学证据科学研究院刘鑫教授对本次论坛嘉宾的发言和讨论进行了总结。本次会议,集中针对侵权责任法·医疗损害责任中的相关医疗过错认定、举证责任分配、患方病历知情权、医疗用品责任、医疗技术鉴定等问题,经过部分专家专题发言和与会专家的讨论发言,基本上将侵权责任法中医疗损害责任立法所确定的相关法律制度讨论清晰,对于将来司法实践中可能存在的问题也进行了前瞻性分析。医疗侵权纠纷诉讼是一类专业性非常强的诉讼,医疗过错及因果关系的认定仍将是诉讼中的难点,其中对医疗水平的准确把握,将会直接影响到侵权责任的认定。而与此相关的举证责任分配又是一件敏感而复杂的问题,本次立法中确定的附条件的医疗过错举证倒置将会加重患方举证的负担而减轻医方的举证压力,因而诉讼实践将会出现一些新的变化,比如鉴定的提起和鉴定费的垫付将会由患方来承担。在医疗用品责任问题