简论政府采购第三人救济制度的缺点与完善

1、简论政府采购第三人救济制度的缺点与完善论文摘要目前，我国很多出问题的政府采购往往并非是由于供给商提出质疑或投诉而被媒体曝光，而是网民在网上“溜达”发觉以后曝光出来的。供给商往往关于质疑与投诉并无专门大的动力，究其缘故是因为我国现有的救济体制未能起到爱惜供给商合法权益的作用。本文从制度层面上找出我国目前第三人救济制度的缺点，并借鉴世界上先进国家或地域的制论文关键词第三人救济救济事由投诉受理机构暂停方法一、救济制度类型看似全而实那么不能充分发挥作用从我国政府采购法“质疑与投诉”这一章的内容来看，我国政府采购规定的救济制度类型包括：询问、质疑、投诉、行政复议和行政诉讼。“从救济制度的类型来看，我国政

2、府采购法规定得比较全而，但让人感觉过于追求而而俱到J这种面面俱到多层次的制度类型真正能够充分发挥作用吗？我国的询问与质疑制度近似于GPA(AgreementonGovernmentProcurement)的磋商机制(GPA第20条第1款规定：“关于一成员方做出的有关阻碍本协定实施的任何表现，每一成员方都本着给予友善考虑和充分给予机遇的立场进行磋商。均是鼓舞供给商与采购人/代理机构两边和平友好地解决争端，这有利于提高解决问题的效率，同时这种友好的方式不易给两边带来精神负担，专门是供给商一方。可是这种制度需要两边之间存在着和平友好的环境，因此，GPA也规定，供给商能够选择磋商来进行救济，也能够直接

3、选择质疑制度进行救济，也确实是说GPA的磋商制度并非是必经程序。我国政府采购法并无明确指出质疑程序是不是为投诉的前置程序，关于那个问题学界有两种观点：以曹富国为代表的部份学者持确信观点，以谷辽海为代表的部份学者持否定观点。笔者以为通过研读政府采购法第55条：“质疑供给商对采购人、采购代理机构的回答不中意或采购人、采购代理机构未在规定的时刻内作出回答的，能够投诉。”，应当认定立法将质疑规定为投诉的前置程序。政府采购供给商投诉处置方法第7条规定：”供给商以为采购文件、采购进程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当第一依法向采购人、采购代理机构提出质疑J明确将质疑作为投诉的前置程序。但如此

4、的明确规定并无打消理论界的争议，谷辽海先生始终以为“行政规章前述所明确规定的质疑前置程序，与我国政府采购法的内容相冲突J而且，学者们一致以为，将质疑作为前置程序有着不妥的地方：这使得供给商不能不先通过质疑才能走到投诉这一步。之前笔者论述过，不管是GPA的磋商机制仍是我国政府采购法的质疑制度，均是基于和平友好的环境才有可能取得令人较为中意的解决结果。可是这种和平友好的环境并非不时存在，那么，关于供给商来讲，采购主体对自身的审查往往也意义不大。也有学者说“一个寄生于体制内的监督程序，是无法全然性的起到体制监督作用的，寄希望于自查自纠是体制软弱的表现J如此一来，供给商向采购人/代理机构提出质疑即等同

5、于做无用功的现象频繁显现。质疑程序浪费了宝贵的时刻，进程走完，即使取得了支持，采购合同可能早己经履行完毕，如此的救济程序并没能够为供给商带来益处，相反还会造成更多的经济损失，这些极大地损害了供给商提出质疑与投诉的踊跃性。笔者以为，多层次的救济制度设计本身确实是要方便提出救济方依照现实情形和自身的利益自由选择。规定质疑前置不可取，必然要先通过此程序才能进行下一程序，无疑是给供给商强加了更多的义务。我国政府采购法应当改变现有的做法，许诺供给商在质疑与投诉之间进行自由选择，乃至二者能够并行不悖。如此更符合救济程序从供给商角度动身，表现出爱惜弱势一方的权益。二、提起救济的事由限定过窄政府采购法第52条

6、和政府采购供给商投诉处置方法第7条都规定，供给商以为“采购文件、采购进程和中标、成交结果”使自己权益受到损害时，方能提起救济。也确实是说，我国法律将供给商提起救济的事由限定为这几项。GPA没有对证疑的范围做出具体要求，只是抽象的规定供给商能够对与其存在或曾经存在利害关系的整个采购活动中可能违背GPA的任何情形提出质疑。相较之下，我国政府采购法中对供给商救济事由的规定采取的是列举式方式而且是穷尽式规定。”采购文件、采购进程和中标、成交结果”这几项可能涵盖了整个采购活动的大部份内容，可是在实践中可能会发生各类出其不备的情形。笔者以为，以前没有发生过不代表以后可不能发生，法律条文是滞后的，可是现实却

7、是不断推陈出新的，立法应当给这种新情形的显现留一个豁口，而不该采纳穷尽式规定将其封死，专门是在给予供给商提起救济之权的立法中，采纳如此的立法方式显得尤其不妥，极可能会限制供给商提起救济的权利。在那个地址，我国能够借鉴联合国贸易法委员会通过的货物、工程和效劳采购示范法（以下简称示范法）的规定，示范法第52条先抽象规定："任何宣称由于采购实体违背本法对其规定的责任而受到、或可能受到损失或损害的供给商或承包商，可依照要求进行审查J以后又规定将“采购实体对采购方式和评标程序的选择、对供给商国籍的限制和拒绝全数投标、建议、报盘或报价的决定”排除于救济制度的适用。这种先归纳后排除的立法方式显然要

8、比一一列举的方式更能爱惜供给商的权益。三、投诉的受理机构缺乏独立性GPA第18条规定，”每一成员方应当做立或指定至少一个独立于采购实体的公正的行政或司法当局，同意并审查供给商提起的异议。”我国政府采购法第55条规定投诉需要向同级政府采购监督治理部门投诉，而我国政府采购监督治理部门那么是各级人民政府财政部门。尽管政府采购法同时规定：“政府采购监督治理部门不得设置集中采购机构。”表面上各级人民政府财政部门与采购代理机构是各自独立的，可是“从目前集中采购机构的设置情形来看，采购机构仍是与财政部门有着千丝万缕的联系。”目前我国供给商投诉的受理机构在事实上并非独立。从目前其他发达国家的情形来看，处置供给

9、商投诉的工作，一样都由独立的第三方机构来受理。美国和日本均是GPA的成员国，咱们来看看他们的做法。在美国，关于合同授予争议的处置，能够向采购机关、联邦会计总署(GeneralAccountingOffice,UGAOV)或联邦补偿法院提起。GAO由多名律师组成，他们都是资深的政府采购法律专家，直接向国会负责，因为GAO的独立性，高效和专业性，GAO成为美国供给商提起救济的首选机构。日本成立了两个政府采购审查机构：政府采购审查办公室和政府采购审查局。政府采购审查办公室的职责是制定并监督实施申述的审查程序。政府采购审查局是独立运作的单位，要紧负责处置申述案件,其成员均是专家、学者和政府采购官员。对

10、照之下，发觉我国目前与发达国家存在的差距，笔者建议，应当借鉴这些发达国家的做法，尽快成立我国的独立公正的第三方来受理供给商的投诉，以符合GPA的要求。四、暂停方法规定得过于简单我国政府采购法关于“暂停”救济方式的规定只有一条，即第57条：“政府采购监督治理部门在处置投诉事项期间，能够视具体情形书面通知采购人暂停采购活动，但暂停时刻最长不得超过三十日。”通过度析咱们能够得出该规定存在着以下缺点：有权作出暂停决定的主体仅限于各级人民政府财政部门（由于暂停方法只能在投诉时期利用，因此采购人无权决定自行暂停）；“视具体情形”也说明是暂停是非自动的；另外，由于本条规定得过于简单，并无说明何种情形才能够利

11、用暂停方法。暂停在整个救济体系中具有超级重要的意义：一方面，供给商费力一切周折提起质疑、投诉乃至行政复议或行政诉讼，无非是想争取一个商业机遇，若是在这期间，采购进程仍然继续进行，采购合同极可能专门快就履行完毕了，供给商即使艰巨地取得了支持但商业机遇早己不在，“迟到的正义不是正义。整个救济制度的成效就会大打折扣。另一方面咱们也应当看到，暂停不可幸免地会干扰到采购活动的向前推动，造成其他主体的损失。因此，笔者以为完善对暂停机制的规定是十分必要的。我国台湾地域政府采购法第82和84条规定：申述审议委员会在必要时能够暂停采购程序，同时，招标机关在评估异议和申述理由以后能够自行暂停。没有将暂停限制在投诉

12、期限内，同时，也没有限制采购人自行作出暂停的权利。美国联邦政府采购规那么规定了暂停方法：当采购机构收到审计总署发来的受理异议立案通知后，一样情形下，采购机构应当当即停止合同的授予，除非，采购机构以为情形紧急而迫切而且严峻阻碍国家利益从而不许诺等待审计总署决定的作出，或合同授予极可能在30天的书面调查期间作出。这些理由应当有采购机构书面向审计总署作出，而且在书面理由送达之前合同不得被授予。由此可见，美国采取的是自动的暂停方法，而且规定了暂停方法的例外适用条件。示范法规定的是半自动暂停方法：若是投诉知足以下条件：该投诉不是轻率的，而且包括一项声明，该项声明的内容如证明属实,将显示不暂停采购进程，该供给商或承包商会受到不可弥补的损害，该项投诉极可能取得成功，而且准予暂停也可不能给采购实体或其他供给商或承包商造成不成比例的损害。那么采购进程或采购合同的履行即应当暂停7天。以后采购机构或行政审查机构能够决定延长暂停时刻，最长不得超过30Ho同时也规定了适用暂停的例外条件：出于紧急的公共利益的考虑，那么不得适用暂停。我国应当参考台湾地域的规定，给予采购机构自行决定暂停的权利，引入示范法的半自动暂停方式，并明