如何认定建设工程合同模板效力和主体

1、1 / 16如何认定建设工程合同效力和主体建设工程合同纠纷案件由于专业技术性较强，涉及面广，许多法院 和审判人员普遍感到存在极大的审理难度。要紧缘故在于建设工程合同 的主体确认比较复杂；合同内容涉及到国家关于固定资产投资的宏观调 控政策和差不多建设治理的各个方面；双方争议的事实往往需要有关专 业部门的技术鉴定；实体处理要受到一系列建设法规，如建筑法、合同 法、土地治理法、招标投标法、都市规划法等法律以及国务院行政法规 及其配套规章的调整。因此，不管从证据来信、事实认定依旧适用法律 都与其他案件相比存在一定专门性。一、关于建设工程合同的专门性所谓建设工程合同，依照合同法第269 条的规定，是指承

2、包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同本质上属于承揽 加工合同，但由于建设工程事关国家和人民的财产人身安全，关系到国计民生，且具有公共性、危险性和风险性，因此，合同法将该建设 工程合2 / 16同作为一种独立合同加以规定，并对建设工程合同规定了许多强 制性和禁止性内容。在审判实践中，掌握和准确地理解这些规定是十分 必要的，有助于正确审理好建设工程合同纠纷案件，因为这些专门规定 还关系到建设工程合同的成立、生效以及实体处理问题。1.国家对建设工程的主体实行许可制度，要求承建工程的人必须具 备相应的资质条件。建筑法、合同法尽管没有对建设合同的主 体资格直接作出限制性规定，但由于建设工

3、程投资大、周期长、质量要 求高，因此，国家对建设工程合同的主体实行许可制度，要求从事工程 建设的主体必须具备经国家有关部门核定的相应的资质等级条件。也确 实是讲，从事建筑活动的施工企业、勘察单位、设计单位、工程监理单 位以及工程造价咨询单位等均必须是法人，还要具有符合国家规定的注 册资本、有与从事建筑活动相适应的法定执业资格的专业技术人员、有 从事相关建筑活动所必需的技术装备以及法律、行政法规规定的其他条 件。建设工程承包人不具备上述条件， 所签订的建设工程合同是无效的 这在建筑法中已有明确规定。对工程总承包的施工企业，还必须具 有一级或者二级建筑工程资质。 但对建设单位或者发包人是否必须具备

4、法人资格，法律没有明确规定。过去我们依据国务院建筑安装工程承 包合同条例的规定，一般要求建设单位或者发包人也应当具备法人资格，否则，所发包的合同无效。但现在看来，这项规定不符合现实情况， 在实践中，存在许多不具备法人资格的其他社会组织，甚至一些通过授 权的临时性机构发包工程，但这些组织属于民事诉讼法规定的具有独立 的财产，能够对外承担民事责任的情形。因此，对他们所签订的建设工 程合同，只要不存在其他无效的情形， 也应当认定有效，况且建筑法、合同法均没有对发包人的资格作出禁止性规定。对承建农村居民低 层住3 / 16宅的合同，一般视为承揽加工合同，不属于建设工程合同的范畴，它是由具备建筑工匠资格

5、的人承担的。2. 建设工程合同具有一定的打算性和程序性特征。随着社会主义市 场经济体制的确立，意思自治、合同自由等原则日渐为法律所爱护和弘 扬，合同的订立和履行要紧由当事人自主决定， 但由于工程建设对国家 和社会生活的方方面面阻碍比较大，关系到国家利益和社会公共利益。因此，国家对差不多建设项目需要实行打算操纵和有效治理， 这是实现 经济高速、 稳定进展的重要措施。因为，差不多建设是国家进行固定资 产投资的要紧形式，也是衡量国民经济增长率的重要指标，假如国家不 对建设工程项目加以打算调控， 造成固定资产投资战线过长， 规模过大， 容易引发经济过热和泡沫经济现象。因此，差不多建设工程合同要受到 国

6、家打算的制约。这是建设工程合同与其他合同的一个显著特征。建设 工程合同的程序性要求从事建设工程必须严格按照国家规定的审批权限和程序确定建设项目，工程施工需要开工报告，重大建设项目需要按 照规定招标投标。合同的签订、履行、终止都要按照法律规定的程序进 行，如发包人和承包人必须国家打算任务书签订合同；变更设计和工程造价必须履行相应的审批手续；实行招标投标的建设项目必须在完成招 标投标，择优选择承包人后，才能签订合同。此外，建设工程合同还得 受到国家宏4 / 16观政策的调整，如国家需要压缩投资规模，调整投资结构， 必须停建、缓建的项目，合同不得再履行。尽管随着社会主义市场经济 的进展，投资主体和渠

7、道多元化。但建设工程的打算性和程序性并未改 变，仍然要进行建设项目的可行性研究、立项规划审批、设计开工等。 关于打算外的建设工程项目，当事人不得签订建设工程合同。合同法还规定，国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家 批准的投资打算、打算任务书和可行性研究报告等文件订立。没有按照 这一规定订立的建设合同应属于无效。3.建设工程合同应当采纳书面形式。这是合同法第270 条明确规定的。合同法之因此规定建设工程合同必须采纳书面形式，这是 由建设工程合同的特点决定的，也体现了国家对差不多建设工程监督治 理的要求。建设工程周期长、内容复杂、涉及面广，一般短期内都不能 即时清结。因此，必须对当事

8、人双方的权利义务和责任作出具体明确的 约定， 才能保证合同内容的确定性和顺利的履行，才能保证建设工程的质量，也才能保证国家对差不多建设的规划及投资规模的操纵。书面形 式是建设工程合同成立的形式要件。合同法规定的书面形式，是指 以文字表现当事人所订合同的形式。合同书、信件以及数据电文（包括5 / 16电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等能够有形地表现所载 内容的形式，差不多上合同书面形式的具体表现。建设工程合同以上述 形式订立，都应认定符合法律的规定。 关于没有采取书面形式订立的口 头建设工程合同的效力，应当依照合同法第36 条的规定予以确定，即当事人未采纳书面形式但差不多履行了要紧义务

9、， 对方同意的， 该合 同成立。否则由于不符合法律规定的合同形式要件，一般应认定为合同 不成立。但建设工程项目差不多完成，又得到有关部门同意的，也能够 按照有效处理。为规范建设工程合同的书面内容，国家工商局和建设部 于 1991 年联合制定了建设工程施工合同示范文本，为发包人和承 包人签订建设工程合同提供了参考依据。关于当事人签字认可的建设工 程合同，当事人没有重新约定，能够参照该示范文本处理。此外，合同法还对建设工程合同的条款作了规定，如工程范围、建 设工期、中间交工工程的开工和竣工时刻、工程质量、工程造价、材料 和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收以及质量保修范围和质量保证 期等。假如建设

10、工程合同欠缺法律规定的一些要紧条款，应当认定合同 不成立。、关于建设工程合同效力的认定正确认定建设工程合同的效力是正确处理建设工程合同纠纷的首 要问题。由于建设工程涉及的范围比较广泛， 我国目前对工程建设市场 治理的法律法规6 / 16还不统一。有些法规和规章还带有浓厚的打算经济色彩 与市场经济的运行规则不相符合。更由于建设工程合同的主体较为复 杂，合同内容涉及到差不多建设的各个方面和环节，专业技术性强，因 此，导致认定建设工程合同的效力比较困难。当前，审判实践中存在的 突出问题是，按照一般民事合同的标准认定建设工程合同的效力，而没 有注意此类合同的专门性，如合同主体是否具有相应的资质条件；合

11、同内容是否符合差不多建设法规、投资法规、规划法规以及建筑治理法规 等。确认建设工程合同的效力，应当依照合同法和最高人民法院关于适 用合同法的解释以及其他法律、 行政法规的规定。 同其他合同效力的认 定一样， 地点性法规、部门规章以及政府规章均不能作为确认合同效力 的依据。 然而有些部门规章是在法律的基础上制定的，是法律规定的具 体延伸和细化，如建设部建筑企业资质治理规定对施工企业的资质 等级的规定就属于强制性的，在确定合同承包人主体资格时，要依据该 规定确定与建设项目相适应的资质等级。依照建筑法、 合同法的规定，结合审判实践， 审查建设工程合同的效力要注意以下几点：一是审查发包人和承包人是否具

12、有建设和施工的资格。关于发包人 的建设资格，要紧是一些重大的建设工程项目，发包人是否是打算机关 批准的建设单位，发包人是否取得了有关部门的打算任务书，是否办理 了项目、土地、规划审批，属于法律规定必须招标投标的建设工程项目， 发包人是否是招标人。对承包人的资格，一要看法人营业执照，其是否 具备法人资格，是否具有履行7 / 16合同的能力；二要看资质证书，所承包的工程是否与该企业的资质等级相符合；三要看施工许可证，是否按照建 筑法 的规定办理了施工许可手续。 需要通过招标投标签订合同的， 是 否按照 招标投标法的规定，承包人是中标人。不符合上述条件的当 事人所签订的合同一般应认定无效。二是审查建

13、设工程合同的内容是否符合法律法规的规定。首先，审 查合同所约定的工程项目是否由有关部门下达了打算任务书， 查看一下 有关部门的批文。按照规定，未经有关部门审批的工程项目，发包人不 得发包，承包人不得施工，据此所签订的合同无效。其次，审查合同约 定的合同总造价、建筑面积、规格标准、双方审查的施工图等是否与投 资打算和批准的初步设计文件相符。第三，审查合同约定的工程项目是 否符合国家的产业政策，是否属于国家明令缓建、停建的项目。最后， 审查合同约定的工程项目是否属于违章建筑，有无规避法律的行为。二是审查当事人签订合同时的意思表示是否真实。四是审查签订合同是否通过了必要的程序。如应当通过招标投标承 包的工程项目是否办理了招标投标手续；跨地区承揽工程项目的是否办 理了工程承包许可证（不能作为认定合同效力的条件）。通过审查，发包人与承包人签订的建设工程合同凡是具有以下情形 的，8 / 16应当认定建设工程合同或者相关条款无效：1. 承包人不具有相应的资质条件，即按照建筑施工企业资质治理 规定的规定， 建筑施工企业不具有建筑施工的资质等级或者超越资质 登记承揽工程所签订的合同差不多上无效的。然而承包人超越资质证书 等级与发包人签订建设工程合同，施工中，承包人的资质证书等级与法 律规定的承揽工程相符，应认定建设工程合