合同法及合同法律风险防控课件

1、合同法合同法 及合同法律风险防控及合同法律风险防控公司现有合同范本公司现有合同范本合同法基础知识合同法基础知识公司法律管理制度公司法律管理制度1234合同法律风险防控合同法律风险防控v当今社会，以分工协作为基础，以开当今社会，以分工协作为基础，以开放交流为特点，小至个人的衣食住行，大放交流为特点，小至个人的衣食住行，大到国家的经济运转。所以，现代社会是到国家的经济运转。所以，现代社会是“合作社会合作社会”，合同的身影无所不在，无，合同的身影无所不在，无数的合同支撑着我们的日常经济生活，合数的合同支撑着我们的日常经济生活，合同法的目的在于调整财产流转和资源配置，同法的目的在于调整财产流转和资源配

2、置，乃是市场经济的核心支柱之一。乃是市场经济的核心支柱之一。 第一章第一章 合同法合同法第一节第一节 合同法概述合同法概述 合同法有广义、狭义之分。广义的合同法，是指调整平等民事主体之间关于交易关系的法律规范的总称，包括合同的订立、成立、内容、效力、履行、变更、终止等方面的法律规定。狭义的合同法，是指合同法典，即中华人民共和国合同法 因此，合同法是调整平等民事主体间利用合同进行顺利流转或交易而产生的社会关系的法律规范的总和。从这个意义说，合同法是民法体系中一个特殊范畴。 在改革开放过程中,为了适应经济发展的需要,我国于1981年12月制定了中华人民共和国经济合同法；1985年3月制定了中华人民

3、共和国涉外经济合同法；1987年6月制定了中华人民共和国技术合同法“三足鼎立”的局面。 19991999年年3 3月月1515日，日，中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法颁布实施，颁布实施，结束了我国三足鼎立的合同法时代，合同法律实现了统一。结束了我国三足鼎立的合同法时代，合同法律实现了统一。新新合同法合同法条文多达条文多达428428条，借鉴了各国先进立法经验，大条，借鉴了各国先进立法经验，大量引进了量引进了国际商事合同规则国际商事合同规则和和联合国国际货物销售合联合国国际货物销售合同公约同公约等国际贸易的惯例和规则，在我国现有法律当中是等国际贸易的惯例和规则，在我国现有法律当中是罕见的

4、。有利于维护我国市场交易秩序，保证民事主体的意罕见的。有利于维护我国市场交易秩序，保证民事主体的意思自由，促进资源优化配置，提高经济效益。思自由，促进资源优化配置，提高经济效益。 一、合同的定义一、合同的定义 合同法第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。定义:合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。1.平等原则平等原则2.自愿原则自愿原则3.公平原则公平原则5.守法原则守法原则 4.诚信原则诚信原则二、订立合同的原则二、订立合同的原则

5、三、合同的作用三、合同的作用1 1有利于保护当事人的合法权益。有利于保护当事人的合法权益。 2 2有利于规范市场交易活动，维护社会经济有利于规范市场交易活动，维护社会经济秩序，促进经济效益提高。秩序，促进经济效益提高。 3 3有利于加强国家对企业的管理和监督。有利于加强国家对企业的管理和监督。 4 4有利于发展国内贸易和对外贸易，促进经济技有利于发展国内贸易和对外贸易，促进经济技术交流合作。术交流合作。1、合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间所实施的一种民事法律行为。合同是一种民事法律行为。表现在（1）合同的缔结，必须由双方当事人进行；（2）引起合同的发生还必须是当事人的合法行为。3、合

6、同各方当事人的法律地位是平等的。 是指合同各方当事人在法律关系中、在订立和履行合同的过程中的地位是平等的，当事人各自独立、互不隶属、没有命令和服从的关系。2、合同是以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。如果不具备此目的,就不是调整的合同,如果以变动身份关系为目的合同,则由亲属法调整.四、合同的法律特征4、合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。 由于合同是合意的结果，因此它必须包含以下要素：第一合同的成立必须要有两个以上的当事人。第二，各方当事人须互相作出意思表示。第三，各个意思表示达成一致。合同合同有名合同有名合同无名合同无名合同1.买卖合同买卖合同； 2. 供用电、水、气

7、、热力合同供用电、水、气、热力合同3. 赠赠与合同与合同；4. 借款合同借款合同5. 租租赁合同赁合同；6. 融资租赁合融资租赁合同同7. 承揽合同承揽合同；8.建设工程合建设工程合同同9.运输合同运输合同；10.技术合同技术合同11. 保管合同保管合同；12.仓储合同仓储合同13. 委托合同委托合同；14行纪合同行纪合同15. 居间合同居间合同旅游合同旅游合同医疗合同医疗合同培训合同培训合同雇用合同雇用合同五、合同的法律分类五、合同的法律分类 第二节、合同的形式 合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同的外部表现，是合同的载体。合同

8、表现形式，是合同的外部表现，是合同的载体。合同形式在不同时期，或在同一时期不同法律中的地位和形式在不同时期，或在同一时期不同法律中的地位和作用是不同的。从合同法的历史发展来看，在合同的作用是不同的。从合同法的历史发展来看，在合同的形式上明显地表现出从重形式到重意思的变化规律。形式上明显地表现出从重形式到重意思的变化规律。这是在交易安全允许的情况下，适应不断发展的社会这是在交易安全允许的情况下，适应不断发展的社会经济越来越强烈地要求交易便捷的结果。经济越来越强烈地要求交易便捷的结果。 民法通则民法通则5656条的规定，意思表示可以采取口头、条的规定，意思表示可以采取口头、书面、推定和默示四种方式

9、。书面、推定和默示四种方式。合同法合同法第十条当事第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 口头形式；口头形式； 书面形式；书面形式； 推定形式；推定形式； 默示默示形式；形式；一般书面形式一般书面形式特殊书面形式特殊书面形式公证；公证；鉴证；鉴证；登记；登记；批准；批准；1、口头形式、口头形式：当事人只用语言为意思表示订立的合同。：当事人只用语言为意思表示订立的合同。 当面交谈、电话联系是口头形式最典型的体现。采用口头形式当面交谈、电话联系是口头形式最典型的体现。采用口头形式订立合同，简单便捷，成本低廉，时间节约，是当事人在日常生活订立

10、合同，简单便捷，成本低廉，时间节约，是当事人在日常生活中经常采用的形式。但口头形式的合同缺乏证据效力，对当事人恪中经常采用的形式。但口头形式的合同缺乏证据效力，对当事人恪守承诺，自觉履约的要求过高。守承诺，自觉履约的要求过高。一一般，即时清结的合同和标的价金般，即时清结的合同和标的价金较少的合同宜采用口头形式。较少的合同宜采用口头形式。 合同法合同法第第10条条 “法律、行政法规规定或者当法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。【立法理由立法理由】 与国际惯例接轨与国际惯例接轨:联合国国际货物销售公约联合国国际货物销售公约第第

11、11条，销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任条，销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明；何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明；中国东西部、城乡经济发展的不平衡，很难认定中国东西部、城乡经济发展的不平衡，很难认定 10万元万元数额巨数额巨大；大； 2 2、书面形式：、书面形式： （1 1）一般书面形式：行为人用文字形式做出意思表示，签名盖章一般书面形式：行为人用文字形式做出意思表示，签名盖章后即可发生法律效力。后即可发生法律效力。 A.合同法合同法11条：条：“书面形式是指合同书、信件和

12、数据电文（包书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电传、传真、电子数据和电子邮件）；括电传、传真、电子数据和电子邮件）； B. 书面合同的范围：书面合同的范围：哪些合同必须采用书面形式？哪些合同必须采用书面形式？ 商业借贷商业借贷 融资租赁融资租赁 建设工程建设工程 技术开发和转让技术开发和转让 C.民通意见民通意见第第65条：当事人以录音、录像等视听资料形式实条：当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第五十五条的规定，可以认定有效。明该民事行为符合

13、民法通则第五十五条的规定，可以认定有效。 【案例案例】甲公司租给乙公司一个车间，双方口头约定租甲公司租给乙公司一个车间，双方口头约定租期为期为1年。至租期半年时，甲方对乙方生厌，又觉得租金太低。年。至租期半年时，甲方对乙方生厌，又觉得租金太低。就要赶乙方走，乙方不从。甲方起诉，要求法院认可合同的就要赶乙方走，乙方不从。甲方起诉，要求法院认可合同的解除。请问，甲方能否胜诉？解除。请问，甲方能否胜诉？ 注意合同分则中对合同形式的特别规定注意合同分则中对合同形式的特别规定 （1）合同法合同法第第215条规定：条规定：“租赁期限六个月以上租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，

14、视为的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。不定期租赁。” （2）不定期租赁，就意味着任何一方都可以随时解除）不定期租赁，就意味着任何一方都可以随时解除合同。甲方可以通知乙方解除合同，但要给对方以必要的合同。甲方可以通知乙方解除合同，但要给对方以必要的准备时间。当准备期届满之时，为租赁合同效力丧失之时，准备时间。当准备期届满之时，为租赁合同效力丧失之时，乙方应当搬出。乙方的损失，甲方不赔偿，因为甲方有任乙方应当搬出。乙方的损失，甲方不赔偿，因为甲方有任意解除权。意解除权。合同法合同法223条；条；推定形式是指当事人并不直接用书面或者口头方式进行意思表示，而是通过实施某种行

15、为来进行意思表示。 比如，当街设立的自动售货机，消费者只须自动投币，就会形成买卖合同；还有在房屋租赁期届满以后，如果承租人继续交付租金，出租人也继续接受租金，不提终止合同的要求，从他们的行为可以推断房屋租赁合同依然存在。3、其他形式默示形式是指当事人不作任何明确的意思表示，一般由法律的规定来确认当事人这种不作为的法律意义。比如，合同法规定，在试用买卖合同中，试用人在试用期届满以后如果对是否购买标的物不作任何意思表示，则视为购买。不管推定形式还是默示形式都是从当事人的行为表现来判断是否形成合同，所不同的是推定形式以当事人的积极行为来表现，默示形式以当事人的消极行为来表现。还有关于法定继承权与遗嘱

16、继承权的规定。第三节第三节 合同的内容合同的内容 必要条款必要条款 合同的必要条款，是指合同必须具备的条款，合同的必要条款，是指合同必须具备的条款，欠缺必要欠缺必要条款的合同不成立条款的合同不成立。 1.法律直接对合同的主要条款做出规定。法律直接对合同的主要条款做出规定。 如如担保法担保法第第15条：保证合同条：保证合同应当应当包括以下内容：（一）包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认

17、为需要约定的其他事项。期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。 2.合同性质决定的必要条款。合同性质决定的必要条款。比如买卖合同中的标的和数比如买卖合同中的标的和数量。量。 3.双方当事人约定的必要条款。双方当事人约定的必要条款。（仲裁条款）（仲裁条款） 合同法合同法第十二条：第十二条： 合同的内容由当事人约定，一般包括合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违

18、约责任；（八）解决争议的方法。期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 相比与旧相比与旧合同法合同法，9999新新合同法合同法更强调更强调双方缔约自由，不轻易认定合同因为欠缺条款而双方缔约自由，不轻易认定合同因为欠缺条款而无效，第无效，第1212条的规定，只是一种倡导式或者说是条的规定，只是一种倡导式或者说是建议式的规定。建议式的规定。 如何理解如何理解1212条的规定，是否每个合同都必须条的规定，是否每个合同都必须具备以上八个条款，才能成立？具备以上八个条款，才能成立？ 自然人自然人Reali

19、ty法人法人其他组织其他组织自然人自然人（2）标的）标的 产品名称型号单位数量 单价（元） 金额 （元）交货时间办公桌A86 张 30500.0015000.00 2007.9椅子B55 把 50 80.004000.00 2007 .9合计人民币金额（大写）：壹万玖仟元整例：例：第一条第一条 产品名称、品种规格、数量、金额、交售时间产品名称、品种规格、数量、金额、交售时间 例：二、质量要求、技术标准：国家标准行业标准。供方对质量负责的条件和期限：供方保证质量，实行“三包”。(4)(4)价款或酬金价款或酬金 价款或报酬是取得合同标的一方向另一方价款或报酬是取得合同标的一方向另一方支付以货币数量

20、表示的代价。取得对方产品而支付以货币数量表示的代价。取得对方产品而支付的代价叫价款，获得对方劳务或智力成果支付的代价叫价款，获得对方劳务或智力成果的代价叫报酬。的代价叫报酬。 例：七、结算方式及期限：需方收货并验收合格后30日内付清壹万玖仟元整人民币。 例：七、结算方式及期限：需方收货并验收合格后30日内付清壹万玖仟元整人民币。 例：三、交货办法、交货地点：供方免费直送至需方指定仓库。 例：七、结算方式及期限：需方收货并验收合格后30日内付通过银行转帐付清壹万玖仟元整人民币。 例：九、违约责任：如供方不能按时交货，每拖延一天，由供方按货款总金额的百分之一赔偿需方的损失。 需方必须按双方协商日期

21、交付货款，若违约，每迟交付十天，由需方按货款总金额的百分之一赔偿供方。 例：十、解决合同纠纷的方式：一旦双方发生纠纷，自行协商不成时，到长沙仲裁委员会仲裁。 合同法合同法第第6161条：条： 1. 1. 协议补充；协议补充； 2. 2. 按照合同其他按照合同其他有关条款，联系上下文有关条款，联系上下文条款推定；条款推定； 3.3.交易习惯确定。交易习惯确定。 4.4.合同法合同法6262条条的的“终极条款终极条款”： 第第62条，当事人就有关合条，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本同内容约定不明确，依照本法第法第61条的规定仍不能确定条的规定仍不能确定的，适用下列规定：的，适用下列规定：

22、质量质量要求不明确的，要求不明确的， 价款或者报酬价款或者报酬不明确不明确的，按照的，按照订立合同时订立合同时履行地履行地的市场价格履行的市场价格履行 履行地点履行地点 履行期限履行期限 履行方式履行方式 合同法合同法第第6262条提供了一个终结者条款条提供了一个终结者条款: : 按按6161条仍不能确定的，适用下列规定：条仍不能确定的，适用下列规定： 1. 质量：质量：按照国家、行业标准履行；没有国家、行业标准的，按照国家、行业标准履行；没有国家、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；2. 价款价款：按照订立合同时履行地的市场价格

23、履行；：按照订立合同时履行地的市场价格履行；3. 地点地点：给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不：给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行；所在地履行；4. 期限期限：债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，：债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但要有必要的准备时间。但要有必要的准备时间。5. 履行方式履行方式：按照有利于实现合同目的的方式履行。：按照有利于实现合同目的的方式履行。6. 履行费用履行费用的负担：由履行义务一方负担。的负担：由履行义务一方负

24、担。 第五节第五节 重点知识重点知识违约责任违约责任 一、定义：一、定义： * 违约责任是违反合同的民事责任的简称。它是指当事人违约责任是违反合同的民事责任的简称。它是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，应一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，应当承担的采取补救措施、赔偿损失、支付违约金的民事责任。当承担的采取补救措施、赔偿损失、支付违约金的民事责任。违约责任是保障债权实现和债务履行的重要措施。违约责任是保障债权实现和债务履行的重要措施。合同合同消灭消灭合同合同解除解除. 违约违约 责任责任合同终止合同终止合同合同关系关系特定主体之间特定主体之间债的社会法律债

25、的社会法律关系关系 二、违约责任的归责原则：二、违约责任的归责原则： 无过错责任为主，过错责任为例外。无过错责任为主，过错责任为例外。 1. 侵权行为侵权行为有过错原则、无过错原则和公平原则三种情况，有过错原则、无过错原则和公平原则三种情况，合同法合同法采用采用无过错原则无过错原则，即违约方承担违约责任不以主观过，即违约方承担违约责任不以主观过错为前提。错为前提。合同法合同法第第107107条条 当事人一方不履行合同义务当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。补救措施或者赔偿

26、损失等违约责任。 2. 2. 例外：例外：合同法合同法1515个有名合同中个有名合同中4 4又又1/31/3个合同实行个合同实行的是过错原则：的是过错原则：赠与合同；赠与合同；保管合同；保管合同；仓储合同；仓储合同；委托合同；委托合同； 客运合同：客运合同：a.a.人身伤害（无过错责任）；人身伤害（无过错责任）；b.b.托运行李的损毁（无过错责任）；托运行李的损毁（无过错责任）；c.c.随手所携带的物品（过随手所携带的物品（过错责任）错责任） 三、违约责任的承担形式：三、违约责任的承担形式： 1. 继续履行继续履行； 2. 2. 采取补救措施；采取补救措施； 3. 3. 损害赔偿金损害赔偿金4

27、. 4. 违约金违约金5. 5. 定金定金“三金三金” （一）继续履行（一）继续履行 英美法和大陆法系在这个问题上有差异。英美法系允许英美法和大陆法系在这个问题上有差异。英美法系允许债务人理性的选择债务人理性的选择“效率违约效率违约”（以违约金代替实际履行）。（以违约金代替实际履行）。大陆法系更加注重大陆法系更加注重“强制实际履行原则强制实际履行原则”的作用，要求一般的作用，要求一般情况下，违约方必须继续履行债务，不能以金钱赔偿替代履情况下，违约方必须继续履行债务，不能以金钱赔偿替代履行债务。行债务。 我国我国合同法合同法区分了金钱之债和非金钱之债，对金钱区分了金钱之债和非金钱之债，对金钱债务

28、强调实际履行，对非金钱债务的实际履行做出了明确的债务强调实际履行，对非金钱债务的实际履行做出了明确的限制：限制： 1. 法律上或者事实上不能履行；法律上或者事实上不能履行；2. 债务的标的不适于强债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；制履行或者履行费用过高；3. 债权人在合理期限内未要求履债权人在合理期限内未要求履行。行。 （二）采取补救措施：（二）采取补救措施： 传统传统合同法合同法主要是针对商人对商人之间的合同，立法主要是针对商人对商人之间的合同，立法者认为，合同双方都应该是理性的人。而理性的人，一是可者认为，合同双方都应该是理性的人。而理性的人，一是可以掌握相关的知识，二是有能力对自

29、己的行为做出最有的判以掌握相关的知识，二是有能力对自己的行为做出最有的判断。正是因为断。正是因为合同法合同法把交易双方都设计为把交易双方都设计为“理性的商理性的商人人”，所以，所以在产品质量上实行在产品质量上实行“”的原则的原则。所谓。所谓“买者当心买者当心”，就是买东西的人，买到的东西能不能诚心如，就是买东西的人，买到的东西能不能诚心如意，能不能达到需要的要求，全靠你自己再买东西的过程中意，能不能达到需要的要求，全靠你自己再买东西的过程中自己小心，看清楚。法律不会对你提供多余的保护。自己小心，看清楚。法律不会对你提供多余的保护。 但是，随着大公司，大企业的出现，垄断了许多产品的生但是，随着大

30、公司，大企业的出现，垄断了许多产品的生产和销售。普通消费者无论是在对产品信息的了解上，还是产和销售。普通消费者无论是在对产品信息的了解上，还是判别商品质量的过程中都处于弱者地位。这样，法律就有必判别商品质量的过程中都处于弱者地位。这样，法律就有必要打破传统要打破传统合同法合同法这种这种“买者当心买者当心”的思维，对消费者的思维，对消费者提供特别保护，这就是提供特别保护，这就是消费者权益保护法消费者权益保护法，产品质量产品质量法法的立法精神。的立法精神。消法消法和和产品质量法产品质量法是民法的特别是民法的特别法，应该优先适用。法，应该优先适用。1.1.商人之商人之间的合同间的合同；2.2.消费者

31、和消费者和商人之间的商人之间的一般合同一般合同合同法合同法第第111111条：质量不符合约定的，应当按照当事人条：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择合理选择要求要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。约责任。产品质量法产品质量法第40条：售出的产品有下列情形之一的，：售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给

32、购买产品的消费者造销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的实物样品等方式表明的质量状况的消费者权益保护法消费者权益保护法第第4545条：对条：对国家规定国家规定或者或者经营者经营者与消费者约定与消费者约定包修、包换、包退的商品，经营者应当负责

33、修包修、包换、包退的商品，经营者应当负责修理、更换或者退货。理、更换或者退货。* *在保修期内两次修理仍不能正常使用在保修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。的，经营者应当负责更换或者退货。 对包修、包换、包退的大件商品，消费者要求经营者对包修、包换、包退的大件商品，消费者要求经营者修理、更换、退货的，经营者应当承担运输等合理费用。修理、更换、退货的，经营者应当承担运输等合理费用。消费者权益保护法消费者权益保护法第第4848条：依法经条：依法经有关行政部门认有关行政部门认定为不合格的商品，定为不合格的商品，消费者要求消费者要求退货的，经营者应当负退货的，经营者应当负责退货

34、。责退货。对于商品质量的问题，对于商品质量的问题，合同法合同法必须联必须联系系产品质量法产品质量法、消费者权利保护法消费者权利保护法相关知识相关知识： 三包：三包：包修、包换、包退包修、包换、包退 （1）“三包三包”所针对的产品范围：所针对的产品范围： “ “国家法律规定国家法律规定”，也有，也有“双方约定双方约定”。有约定从双方约定，没有约。有约定从双方约定，没有约定，按国家强制的规定。定，按国家强制的规定。 （2）包修、包换、包退的顺序：一发生质量问题，是不是可以直接）包修、包换、包退的顺序：一发生质量问题，是不是可以直接不修、不换，立马就叫退货；还是三者之间有一个先后顺序？不修、不换，立

35、马就叫退货；还是三者之间有一个先后顺序？ （3 3）最后防线：）最后防线：“在保修期内两次修理仍不能正在保修期内两次修理仍不能正常使用的，经常使用的，经营者应当负责更换或者退货。营者应当负责更换或者退货。”（三）损害赔偿金（三）损害赔偿金 1、根据赔偿数额是否超过损失额，损害赔偿、根据赔偿数额是否超过损失额，损害赔偿金包括金包括补偿性损害赔偿金补偿性损害赔偿金和和惩罚性损害赔偿金惩罚性损害赔偿金。 补偿性损害赔偿金补偿性损害赔偿金（合同法一般规定）（合同法一般规定）惩罚性损害赔偿金惩罚性损害赔偿金（消费者权益保护法（消费者权益保护法49条）条） （2）补偿性损害赔偿）补偿性损害赔偿: :指违约

36、方因不履行或者不完全履行指违约方因不履行或者不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法应承担损害赔偿责任。也合同义务而给对方造成损失，依法应承担损害赔偿责任。也就叫就叫“填平原则填平原则”，民法上有句谚语：，民法上有句谚语：“损害不等于中彩损害不等于中彩”。受到多大的损害，就受到多大的补偿，但是受害的事实不能受到多大的损害，就受到多大的补偿，但是受害的事实不能成为赚钱的工具。成为赚钱的工具。 损害赔偿的补偿性，是指在乙方违约后，为保护受害人损害赔偿的补偿性，是指在乙方违约后，为保护受害人的利益，通过金钱赔偿是他们得到合同履行而能取得的利益的利益，通过金钱赔偿是他们得到合同履行而能取得的利益即保护

37、受害人的履行利益。即保护受害人的履行利益。 1. 完全赔偿原则完全赔偿原则：因违约方的违约行因违约方的违约行为使受害人遭受的为使受害人遭受的全部损失都应当由全部损失都应当由违约方负赔偿责任，违约方负赔偿责任，包括包括直接损失直接损失和和间间接损失。接损失。 3. 防止损失扩大原则防止损失扩大原则：合同法合同法第第119条：条：当当事人一方违约后，对方应事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而当事人因防止损失扩大而支出

38、的合理费用，由违约支出的合理费用，由违约方承担。方承担。 2. 可预见原则可预见原则：违约违约损害赔偿责任不得超损害赔偿责任不得超过违约方在合同时预过违约方在合同时预见到或者应当预见到见到或者应当预见到的因违反合同可能造的因违反合同可能造成的损失。成的损失。 案例分析案例分析 ：甲与乙于：甲与乙于19961996年年8 8月月1 1日订约，甲租赁乙的写日订约，甲租赁乙的写字楼字楼20002000平方米，每平方米每月平方米，每平方米每月100100元，租期元，租期3 3年。租赁将近一年。租赁将近一年之后，因受亚洲金融危机的影响，甲公司经营状况不好，且年之后，因受亚洲金融危机的影响，甲公司经营状况

39、不好，且甲发现本地楼价大跌，写字楼市价跌至每平方米甲发现本地楼价大跌，写字楼市价跌至每平方米5050元。甲单方元。甲单方面提出解除合同。在法院起诉，提出甲的单方解约行为已经构面提出解除合同。在法院起诉，提出甲的单方解约行为已经构成违约，甲应支付后两年的租金（共成违约，甲应支付后两年的租金（共480480万元）万元） 违约金分为违约金分为补偿性违约金补偿性违约金与与惩罚性违约金惩罚性违约金。补偿性违补偿性违约金约金旨在赔偿实际的损失，因而可代替损害赔偿的方旨在赔偿实际的损失，因而可代替损害赔偿的方式。如果获得此种补偿性违约金，则不得另行要求赔式。如果获得此种补偿性违约金，则不得另行要求赔偿。偿。

40、 惩罚性违约金惩罚性违约金旨在制裁违约行为，因而旨在制裁违约行为，因而可与旨在恢复受害人所受的损害赔偿方可与旨在恢复受害人所受的损害赔偿方式并用。如果获得此种违约金，非违约式并用。如果获得此种违约金，非违约方可另行要求赔偿损失。方可另行要求赔偿损失。 我国合同法规定的违约金是补偿性违约我国合同法规定的违约金是补偿性违约金。金。 （五）定金：合同双方当事人约定的，为保证合同的履行，（五）定金：合同双方当事人约定的，为保证合同的履行，由一方预先向对方给付的一定数量货币或其他代替物。由一方预先向对方给付的一定数量货币或其他代替物。合合同法同法第第115条条 当事人可以依照当事人可以依照担保法担保法，

41、约定一方向对，约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。应当双倍返还定金。 1. 定金和订金的区别；定金和订金的区别；2 . 部部分履行（违约），按比例适分履行（违约），按比例适用定金；用定金； 3.3.违约定金与有没有真实损失没有关系；违约定金与有没有真实损失没有关系；4.4.定金定金的最高限额不

42、得超过主合同标的额的百分之二十。的最高限额不得超过主合同标的额的百分之二十。 订金与定金仅一字之差，在法律性质上却有订金与定金仅一字之差，在法律性质上却有天壤之别。订金不是一个规范的概念天壤之别。订金不是一个规范的概念,在法律上仅作在法律上仅作为一种预付款的性质。是预付款的一部分，是当事为一种预付款的性质。是预付款的一部分，是当事人的一种支付手段，不具有担保性质。合同履行的人的一种支付手段，不具有担保性质。合同履行的只作为抵充房款，不履行也只能如数返还。只作为抵充房款，不履行也只能如数返还。最高最高人民法院关于适用人民法院关于适用中华人民共和国担保法中华人民共和国担保法若干若干问题的解释问题的

43、解释第一百一十八条规定第一百一十八条规定“当事人交付留当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持人民法院不予支持”。由此可见，当事人在合同中。由此可见，当事人在合同中写明写明“订金订金”而没有约定定金性质的，则不能适用而没有约定定金性质的，则不能适用定金罚则。定金罚则。 案例一案例一 甲交给乙定金四万，乙应当交给甲甲交给乙定金四万，乙应当交给甲1010吨货物。乙只履行了吨货物。乙只履行了8 8吨货物。部分违约。乙应吨货物。部分违约

44、。乙应该返还多少钱？该返还多少钱？ 案例二案例二 甲乙签订一份总价金为甲乙签订一份总价金为5万元的购货万元的购货合同，约定如任何一方违约向对方支付合同，约定如任何一方违约向对方支付5千元的违千元的违约金，同时甲依约定向乙支付定金约金，同时甲依约定向乙支付定金2千元，后因乙千元，后因乙未履行合同，导致甲损失未履行合同，导致甲损失3千元。如何处理？千元。如何处理？ 案例一提示，部分履行按比例适用定金。案例一提示，部分履行按比例适用定金。案例二提示，由于我国合同法规定的定金系典型案例二提示，由于我国合同法规定的定金系典型的违约定金性质。学者一般认为，由于它具有的违约定金性质。学者一般认为，由于它具有

45、预付违约金的性质，因此它与违约金在目的、预付违约金的性质，因此它与违约金在目的、性质、功能等方面相同，两者一般不能并罚。性质、功能等方面相同，两者一般不能并罚。合同法合同法第第116条规定，当事人既约定违约金，条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。用违约金或者定金条款。 合同的担保合同的担保1、担保的概念及特征 * 合同的担保，是指当事人为了确保合同切实履行，依照法律规定或者当事人的约定而采取的具有法律效力的保证措施。担保的法律特征：(1)从属性。担保合同是从属于主合同的从合同，除担保合同另有约定者外，

46、主合同无效，担保合同无效。(2)补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，一般只有在所担保的债务得不到履行时，才行使担保权利。(3)相对独立性。担保可相对独立于所担保的债权而发生或存在。 担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。一、保证 保证是指保证人和债权人约定，当债务保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。提供担保的人是保证人。或承担责任的行为。提供担保的人是保证人。保证合同应当以书面形式订立。保证人必须保证合同应当以书面形式订立。保证人必须是具备独立清偿债务能力或代为清偿债务能是具备独

47、立清偿债务能力或代为清偿债务能力的人（法人、其他经济组织或个人）。力的人（法人、其他经济组织或个人）。 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。 保证方式保证方式 一般保证一般保证(补充责任保证补充责任保证) 连带责任保证连带责任保证2、保证的方式、保证的方式 （1）一般保证，又称补充责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任

48、。 （2）连带责任保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。只要债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 3、保证担保的范围： 包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。4、保证人的免责 主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； 合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 保证人承担保证责任后，享有追偿权，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。 二、定金 定金是指合同当事人约定一方向

49、对方给付一定数额的货币作为债权的担保。 定金的担保作用是定金罚则。即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。定金的数额和交付期限应当以书面形式约定，定金的数额不得超过主合同标的额的20。定金合同中应明确约定适用定金罚则，以区别于预付款。定金合同从实际交付定金之日起生效。三、抵押1、概念 指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保；债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押中的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财

50、产为抵押物。 2.抵押的特征 (1)提供抵押财产的人既可是主合同的债务人，也可是主合同以外的第三人。 (2)不转移抵押财产的占有。 (3)抵押的目的在于担保主合同债权的实现。 (4)抵押担保以债权人行使优先受偿权而实现。 (5)抵押权的行使以债务人不履行债务为前提。3抵押合同及抵押物登记 抵押合同应当以书面形式订立。4抵押担保的范围及实现。包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。 清偿顺序：实现抵押权的费用；主债权的利息；主债权。 四、质押四、质押 债务人或第三人将出质的财产或权利债务人或第三人将出质的财产或权利交债权人占有，作为债权的担保，在债务人不履行债交债权人占有，作为债

51、权的担保，在债务人不履行债务时，债权人可将该财产或权利折价或拍卖、变卖所务时，债权人可将该财产或权利折价或拍卖、变卖所得的价款受偿得的价款受偿。 质押与抵押的区别 标的物有区别。质押以动产及权利为标的；抵押则可以用不动产作标的。 标的物的占有：抵押权的设立不移转标的物的占有，而质押权设定应当转移标的物的占有。 同一质物上面只能设立一个质押权，没有受偿顺序；而同一抵押物上可以设立数个抵押权，存在受偿顺序问题。质押质押 动产质押动产质押 权利质押权利质押动产质押。指债务人或者第三人将其动产移交债权人占动产质押。指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保；债务人不履行债务时，有

52、，将该动产作为债权的担保；债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式。的价款优先受偿的担保方式。质押合同应以书面形式订立。质押合同为实践合同，自质押合同应以书面形式订立。质押合同为实践合同，自质物移交于质权人占有时生效。质物移交于质权人占有时生效。 除质押合同另有约定，质押担保的范围包括主债权及除质押合同另有约定，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。的费用。质权人负有妥善保管质物的义务。质权人负有妥善保管质物的义务。 权利质押。是指债务人或者第三人以其财产权权利质押。是指债务人或者第三人以其财产权利出质作为债权的担保。利出质作为债权的担保。担保法担保法第第75条规条规定：定：“下列权利可以质押：下列权利可以质押：(1)汇票、支票、本汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；票、债券、存款单、仓单、提单；(2)依法可以依法可以转让的股份、股票；转让的股份、股票；(3)依法可以转让的商标专依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（用权，专利权、著作权中的财产权；（4）依）依法可