论强制说明义务

1、论强制说明义务                摘要经营者与消费者之间的信息不对称会导致消费者主动作出有损于自身利益的选择，因此必须进行各种制度安排以使交易信息在他们之间均匀分布，从而保障消费者的权益。在诸多制度中，赋予经营者强制说明义务能够直接增加消费者的信息拥有量，减少社会的信息总成本，增强消费者的交易安全，从而促进交易。但这种强制也应该有其限度，并且说明义务的范围应该随着社会情势的变迁而变迁。关键词交易；消费者；信息不对称；强制说明

2、；义务一、有效、公平交易的信息前提交易是一种权利的置换，这种置换之所以会发生，主要是因为不同主体对不同标的的价值评判有差异，这种差异的存在使交易可能成为一种互利的行为。在新古典经济学的视野中，交易就是资源从低评价主体向高评价主体转移的过程，是实现交易双方互利的过程，且这种过程会自动实现，理论上不存在任何障碍。但制度经济学的研究认为，有效、公正的交易的实现并不是无条件的，它必须具备相当严格的前提条件，如没有交易成本障碍，市场完全竞争，交易双方讨价还价的能力相当等等。但零交易成本、完全竞争的市场只是一种理想中的状态，在现实中，这些条件不可能完全成就并影响到了交易的公正和效率。如交易成本是任何交易都

3、不可避免的，只要有交易，就会有为促成和实现交易而发生的支出，这种支出会阻碍交易的正常进行，降低交易效率；市场的不完全竞争是一种常态，它会导致价格形成过程中的人为控制，从而影响交易，损害弱势群体的利益；交易双方讨价还价能力的差异会直接导致交易结果有失公正。就具体的交易而言，最佳的交易结果是使交易主体都能实现自身利益最大化，这是一种正和博弈。这种双方都实现利益最大化的博弈是交易双方妥协和合作的结果，而妥协和合作的实现有赖于交易双方力量的均衡。交易双方之间的力量失衡会导致其利益实现的不均等，影响市场资源配置的效率，而这种力量失衡主要表现在交易双方之间的讨价还价的能力差异，这种能力差异主要缘于信息拥有

4、量的差异。这种信息的差异在交易者追求自身利益行为的作用下，会影响价格的不良形成和交易决策的不良作出，从而使交易有失公正和效率。简言之，信息不对称会导致交易双方在讨价还价能力和交易能力上产生差异，这种差异进一步导致交易结果的不公平性、低效率性。现代社会之所以从工业社会向信息社会转型，并不是因为生产已经不重要了，而是因为生产决策与交易决策的作出更有赖于充分、有效的信息。在现代市场体制下，每个主体时时都需要作出决策。而信息是决策的基础，没有正确、充分的信息，决策就会错误或不当。新古典经济学理论忽视了决策的信息前提，认为决策所需信息可以无代价地获取，信息因而必然是充分的、对称分布的。但这种想当然的假设

5、没有任何的根据，经济学家阿罗确定了今天信息现象对新古典范式构成挑战的三个领域：（1）非价格信号的经济相关性，即未被价格捕获的信息；（2）信息的昂贵代价和经济价值；（3）个人对信息的不同占有。这些挑战使完全竞争范式变得相当脆弱。如斯蒂格利茨所说，这是一个精巧建立起来的结构，当中心构件之一（完善信息假设）被拿走后，这个结构就崩溃。1（P9）在理想的完全竞争的市场体制中，商品的所有信息都反映在价格中，而价格又是一种随手可得的公共信息，根据这种公共信息作出的交易决策既不会有损交易者的利益，又不会有损市场的整体效率，信息问题因此不会成为阻碍交易公正和效率的因素；但在作为常态的不完全竞争的市场中，价格只能

6、反映商品的部分信息，有相当部分的商品信息游离于价格之外，而这种游离于价格之外的信息就有相当的可能成为私人信息，如果交易一方拥有这种信息而交易另一方不能捕捉到这种价格之外的信息，即这种游离于价格之外的信息在交易双方之间分布不对称，则可能会使交易一方做出错误的交易决策。进言之，在没有制度的市场中，受制于信息的因素，价格本身就有可能是不公正的，单纯地根据这种价格作出的交易决定就会有失公正，并且会导致资源配置的低效率。二、信息不对称与强制说明制度（一）信息不对称及制度克服1.  信息不对称的原因分析及对制度克服的不同需求信息不对称是指信息在交易双方之间分布的不均匀。其原因是多方面的

7、，既有信息不对称分布的初始原因，又有克服信息不对称的障碍原因，而这些原因中，既有人认知能力的不足，又有资源的限制，还有经济人过度追求自身利益的因素。（1）信息初始分布就有可能不对称。初始不对称有可能是自然形成的，也有可能是人为制造的。自然的信息不对称主要缘于社会的分工，分工使各主体的行为内容有所差异，每个主体因而拥有其它主体所没有的私人信息，如生产者知道其所生产的产品的质量状况，而非生产者则不知晓；法律服务提供者知道其自己的法律水准，而需要法律服务的主体则很难知晓。而制造的信息不对称是人为的，制造主体的目的主要在于通过信息垄断侵损他人利益，因此这种信息不对称的制造是非法的。自然形成的信息不对称

8、其本身是正常的，它是社会分工的正常代价。只是因为这种不对称会影响交易主体的决策，所以需要制度加以克服；而人为制造的信息不对称其本身是不正常的，所以制度的目的是要在根源上消除这种不对称的产生。亦即，制度对这两不对称的反应方式是不同的，对自然的信息不对称的克服是事后的，其目的在于缓和不对称程度；而对人为制造的不对称的消除则是事前的，其目的在于抑制不对称本身。（2）信息不对称对信息优势者的积极影响固化了不对称性。由于信息优势主体能够利用其信息优势获取超额利益，所以时时追求利益最大化的主体也会时时维护这种信息垄断，他们不仅会增加信息的保密程度，还会给信息劣势者收集信息制造各种障碍，从而使信息不对称的克

9、服变得困难。（3）人的有限理性使信息不对称的私人克服存在障碍。由于人的认知能力是有限的，人对外在于自身的信息的收集和处理能力也是有限的，所以某些信息根本不可能被信息劣势主体收集到。此外，不同主体的理性有限程度是不同的，其信息收集能力有差异，所以，信息不对称被信息劣势主体克服的程度也会有差异。（4）信息成本的存在也会影响私人主体克服这种不对称的努力。信息劣势主体自我克服信息不对称还会受制于资源的限制，由于信息收集行为需要耗费资源，而信息收集者的资源又是有限的，且资源自身又存在着机会成本，所以，信息劣势主体往往不去收集很多在理论上能够被收集到的信息，这使信息不对称的私人克服变得更为困难。2.

10、60; 交易领域信息不对称的消极影响（1） 对消费者的影响。在个人消费领域，消费者对商品或服务的信息掌握明显处于劣势，消费者面对信息劣势，有可能作出三种选择，其一，因害怕交易而放弃或减少交易；其二，在信息不充分的情形下直接作出交易决策；其三，自己主动收集信息，以优化交易决策。这三种选择或会减损消费者福利，或会导致消费者不当决策，或会增加消费者支出，这都会使其利益受到损害。（2）对善良经营者的损害。拥有信息优势的经营者并不都会侵害消费者权益，市场中善良经营者不在少数，但由于不良经营者的存在，善良经营者就必须把自己与不良经营者相区别，这会增加善良经营者的自我证明责任，也因此增加

11、其支出；而如果消费者在交易时很难区别善良经营者与不良经营者，则善良经营者同样会被消费者视作不良经营者，善良经营者的利益因此也会受到损害，如南京冠生园事件就直接影响了遵纪守法的月饼企业。信息不对称由此而导致犹如“劣币驱逐良币”现象的产生。（3）对市场总体效率的影响。在与市场相关的信息没有完全被价格抽象、编码和捕捉的地方，交易很有可能走向宗法制度，1（P342）人格化交易就会盛行，而这会使交易的范围人为缩小，市场被人为割裂，社会整体资源配置的优化因此会受到影响。此外，一般而言，商品或服务的价格由其质量所决定，在其它条件相同的情形下，质量高的商品或服务其价格就高；但在信息不对称的情形之下，价格会成为

12、质量的指示器，人们根据价格来评判商品或服务的质量，并作出是否交易的选择，但由于价格不是基于充分、均匀的信息则产生的，价格自身就是扭曲的，因而导致交易的扭曲，如实践中常有低质商品因价高而畅销及优质商品因价低而滞销的现象，这在微观层面上损害了信息劣势者的利益，在宏观层面上使交易效率大为下降，严重影响资源的最佳配置。3.信息不对称的制度克服信息不对称必须由制度加以克服，以尽可能地减少私人信息，使信息在交易主体之间呈对称分布，从而创造一个确保公平交易的环境。消费者与经营者之间信息不对称克服的目的是要把游离于价格之外的垄断性信息进行均匀分配，使价格能够反映商品的所有信息，并促使商品价格的降低和优质商品的

13、供给，从而使交易双方作出的决策都是最大化自身利益的，都是有利于市场效率提升的。制度克服信息不对称有多种路径，根据克服的方式不同，主要有直接克服路径和间接克服路径之分。直接克服的路径主要有让信息优势者直接向信息劣势者提供信息、激励其它知情者说真话、由政府向信息劣势者提供信息等。间接克服的路径主要有避开信息问题进行制度创新、创新一种作为对价格信号的补充的非价格机制等。2在诸多制度中，让信息优势者直接向信息劣势者提供信息的强制说明制度在克服信息不对称方面具有其独特的功能，它能有针对性地使信息不对称得到较好的克服。（二）强制说明制度的性质1.该制度的发展史强制说明制度的历史还很短。1962年3月15日

14、美国总统肯尼迪在一份向国会递交的国情咨文中首次提出了消费者的四项权利，其中一项为“被告知的权利”（the right to be informed）。联合国大会在1985年4月9日通过的保护消费者准则中提出了多项消费者权利，“使消费者获得充分信息，使其能够按照个人愿望和需要作出掌握情况的选择”这一权利也在其中。世界银行最近的研究也认为，政府有时能更为直接地减少质量验证方面的问题。它可通过信息披露的要求来达到这一目的。如要求食品制造商公布其配料。3（P75）在具体的立法例中，美国于1968年通过诚实信贷法，只要涉及“主要为了个人、家庭或农业用途”的信贷交易

15、，就适用该法，它本质上就是一部涉及经营者的信息公开义务而保护消费者权益的法律。该法第121条规定，商人与消费者订定消费贷款契约或消费者信用买卖契约前，应提供消费者书面通知，并在其上载明贷款或信用买卖之期限、本金、利息总额以及每期应付利息。法国的一些法律要求在合同订立前，经营者应向消费者提交一份合同前资料，它包括所提供的产品或服务的确切情况。1978年6月30日第78-75号法令强制要求旅游汽车销售商在订货单签字前，提供一份资料，说明订购车型的所有详细特征、附件或可能的选择、价格以及最后交货期。4（P47）1987年美国加利福尼亚的法律规定，房屋的出售者有义务向购买者提供一份描述房屋已知情况的不

16、动产转让披露书。我国台湾省的消费者保护法第4条规定，“企业经营者对于其提供之商品或服务，应重视消费者之健康与安全，并向消费者说明商品或服务之使用方法，维护交易之公平，提供消费者充分与正确之信息，及实施其它必要之消费者保护措施。”我国1993年通过的消费者权益保护法第19条也对经营者的信息提供义务作了规定。2.强制说明制度的性质（1）强制说明制度体现了公权对私权限制。对私权的限制有两种路径，一种是私权对私权的限制，另一种是公权对私权的限制。这两种不同的权利限制具有质的差异。“对个人权力（利）无限制的制度实际上就是无权力（利）的制度。”5（P51）所以私权对私权进行限制的目的并不在于限制本身，而是

17、维护私权的存在，使私权主体获得更多的自由。因为各人的自由可能相互冲突，当冲突存在时，必须限制一个人的自由以保存另一个人的自由。这种权利限制，一方面把把权利的冲突限制最小的范围之内，另一方面能够扩展权利的范围。而公权对私权进行限制的目的并不在于维护私权。这种限制的目的是多元的，其中的一个重要目的在于提供实质公平。因为平等虽是市场经济的运行前提，但这种平等是一种形式上的平等，它只提供了一种平等的可能性，是相对于等级社会中的绝对不平等而言的。实质平等是一种结果的平等，它只是一种理论上的抽象，受制于诸多因素，在实践中是不可能彻底实现。公权对实质公平的贡献是通过对权利的限制、剥夺和对弱者的资助而实现的，

18、这种实质公平是一种低水平的公平。公权对在实质上处于强势的私权进行限制能较充分地实现实质公平。证券市场中的强制性信息披露制度是一种典型的限权制度，它的目的在于增加信息弱势主体的信息拥有量，克服信息的不对称，促进交易，保障弱者的利益。在消费领域，对拥有信息优势的经营者设置说明义务，从而实现信息分布的对称和均匀，以实现公平交易。这是一种通过限制强势主体权利从而扩展弱势主体权利以实现公平的制度            2.法律上界定经营者应该提供信息的技术方式在具体界定经营者信息提供义

19、务的范围时，可综合采取三种方式，第一，明确排除不需说明的事项，如涉及到经营者商业秘密的事实，不应在说明之列，如果在特定交易中必须予以说明，则应同时规定对方的保密义务。第二，明确必须予以说明的事项。在立法技术上，可以采取列举式和概括式相结合的方法。如经营者应该对商品的名称、规格、质量、产地、性能、用途、有效期限、有可能产生的消极影响及其它必须予以说明的事项向消费者作出准确、充分、及时的说明。除了列举式的规定之外，再作概括式的规定是相当必要的，因为在现实生活中，各种情形都有可能发生，人的有限理性往往无法列举出所有的情形。第三，消费者权益保护法对其只能作原则性的规定，具体的规则由实施细则或地方性法规

20、加以明确。如上所述的信息不对称在时空上存在重大差异，这种重大差异应该在强制说明制度中有所反映，这要求在制度设计时应该做到两点，其一，区别对待，以降低社会总的信息成本。在设定信息提供范围时，应区分搜寻商品和经验商品，对前者的交易，可对经营者设定一般的信息提供义务；而对后者的交易，则应对经营者设定更严格的信息提供义务。其二，确保制度的动态性。动态性在强制说明制度中明显特别重要，因为有关信息不对称的情势处在不断的变迁之中，如果对信息不对称已变得不严重的交易中的经营者还设定严格的信息提供义务，则不仅对经营者不公平，还会有损交易；而若对信息不对称已变得严重的交易中的经营者不设定严格的信息提供义务，则会使

21、消费者的利益得不到保障。相关制度的这种动态性并不可能时时通过消费者权益保护法的修正而得到实现，而只能通过国务院相关职能部门制定实施细则、解释、决定、办法等方式实现。（二）如何说明？经营者对有关商品或服务的信息提供应该能准确地传达到与其进行交易的消费者，而这就涉及到信息提供的方式和程度的问题，即经营者如何说明的问题。国外的立法和我国台湾省的法律都很注重这个问题。如我国台湾省的消费者保护法第24、25条规定，“企业经营者应依商品标示法等法令为商品或服务之标示。” “企业经营者对消费者保证商品或服务之品质时，应主动出具书面保证书。保证书应载明下列内容：1.商品或服务之名称、种类、数量，其有

22、制造号码或批号者，其制造号码或批号；2.保证之内容；3.保证期间及其起算方法；4.制造商之名称、地址；5.由经销商售出者，经销商之名称、地址。”美国的Z条例旨在保护消费者的利益，该法第226.6款（a）规定，一切公开条件要清楚、显著、以有意义的系列。法院常对“有意义的系列”作出解释，“有意义的系列”主要内容是合理的贴切与易懂。一种公开陈述如果把某种既无数学关系又无逻辑关系的项目归并在一起，不能合理显示这些项目确实存在这种关系，那么这种系列是没有意义的。债权人可以公开不要求公开的其它信息，只要这种信息并不扰乱消费者，也不模糊要求作出的公开条件。11（P56-57）我们认为，为了确保消费者能获得充

23、分、有效的信息，同时也不至于使经营者承受过多的交易成本，经营者应该以合理的方式履行说明义务，主要包括，第一，及时说明。经营者应该在与消费者订立契约之前向消费者提供法律所规定的信息。对特定信息，在契约后也应该及时提供。如根据产品质量法第29条的规定，因产品缺陷给他人财产、人身造成损失的，生产者如能证明产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的，则不承担赔偿责任。但该法并没有对缺陷发现后的信息提供义务作出规定。因此有较多的经营者在发现存在缺陷后基于各种考虑而不提供相关信息，导致消费者的权益受到损害。所以应该明确规定经营者对新发现的缺陷的及时披露义务。第二，易于理解。经营者提供的信息应该使普通

24、的消费者能够理解，对重要术语应该进行解释。对特定的事项，政府也可以制定统一的强制说明标准，以减少信息的“杂音和模糊性”。此外，在交易前，经营者应该预留充分的时间使消费者理解其所提供的信息。实践中，有的经营者在订立契约前向消费者提供书面的有关商品或服务的信息，并立即让消费者作出“已阅”的签字，以此作为已履行信息提供义务的证明。这种做法应予禁止。第三，在提供能影响消费者作出决策的重要信息时，应该予以特别的提示，以使接受信息的消费者引起重视。第四，口头和书面相结合。口头的信息提供简单易行，成本较低，但往往有失准确和完整，影响消费者的接受；而书面的信息提供虽然能保证信息的完整、准确，还能作为一种证据保存，但成本过高，同时也会影响交易的便捷，所以，应该针对不同的情况作出不同的规定，对一般商品或服务的交易，经营者以口头说明为主，对特定商品或服务的交易，可规定经营者必须以书面的形式作出说明。（三）不说明的后果法律责任的缺乏在我国目前的立法中比较多见。缺乏法律责任的法律规范使法律的强制性很难体现，它在实质上与道德说教并无多大的差异，行为人违反它并不会带来法律上的不良后果，因为单独的行为模式只界定了人的行为范围，而根本没有改变行