企业间借贷合同的效力认定及责任承担

1、企业间借贷合同的效力认定及责任承担一、企业间借贷合同的概念及种类（一）企业间借贷合同的概念企业间借贷合同 , 是指金融机构之外的企业法人相互之间或 者企业法人与非法人其他组织之间以及非法人其他组织相互之间 所订立的 , 由一方向另一方给付一定数量的货币 , 并要求接受给付 的一方在约定的期间内归还相同数量的货币 , 同时支付一定数量 的利息（资金占用费）或利润的合同。上述金融机构指银行、信 用社、信托投资公司、金融租赁公司、证券公司、保险公司、基 金公司、财务公司等。（二）企业间借贷合同的种类 根据贷款通则第 61 条的规定 : “ 企业之间不得违 反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。 ”非

2、金融企业之间的 借贷形式总体上分为两类 , 一是以借款合同的形式直接体现的借 贷合同 , 二是非借款合同方式所形成的变相借贷合同。前者的表现形式是双方以协议形式直接确定借贷关系 , 协议 内容把借款数额、利息、还款期限、违约责任等都加以明确。有 的还设定了保证、抵押等担保条款 , 并有担保人参与签订协议。后 者的表现方式则比较模糊和复杂 , 大致又可以细分为以下几种 :1. 联营形式的借贷 当事人签订联营协议 , 虽约定共同经营 某一项目 , 但内容却约定其中一方只负责出资和监督资金使用情 况, 不参与具体经营活动 , 不论经营项目盈亏 ,出资方均按期收回 本息, 或按期收取固定利润。 这种出

3、资人不承担亏损的保底条款被 最高人民法院的司法解释认定为借贷关系。 2 包括合作开发房地 产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险 , 只收取固定数额 货币的 ,应当认定为借款合同。 32. 投资形式的借贷 法律上的投资 , 一般是指取得股 权并承担相应的经营风险。 但有的投资合同 , 投资者并不对所投资 的项目或对被投资的企业法人承担经营风险 , 也不以所投入的资 金对被投资法人承担民事责任 , 无论被投资项目盈利或亏损 ,均要 按期收回本息或固定利润。 在这种情况下 , 出资人所投入的资金并 非股权而是债权 , 这种投资关系在司法实践中被认定为借贷关系。3. 存单表现形式的借贷 最高人民法

4、院 关于审理存单纠纷 案件的若干规定 第 6条规定 , 在出资人直接将款项交与用资人使 用, 或通过金融机构将款项交与用资人使用 ,金融机构向出资人出 具存单或进帐单、 对帐单或与出资人签订存款合同 , 出资人从用资 人或从金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发生的存单纠 纷案件 , 为以存单为表现形式的借贷纠纷案件。4. 票据形式的借贷 根据票据法第 10 条规定 , 票 据的签发、取得和转让 , 应当遵循诚实信用的原则 , 具有真实的交 易关系和债权债务关系。票据的取得 , 必须给付对价 , 即应当给付 票据双方当事人认可的相对应的代价。 因此 ,我国法律禁止纯粹融 资性票据 , 当前银

5、行承兑汇票一统天下 , 商业承兑汇票微乎其微。 当然从释放自有资金的角度讲 , 通过签发出票、 背书转让实现的票 据支付功能本身也蕴涵了融资功能 , 形成本质上的企业借贷。5. 融资租赁形式的借贷 融资租赁是指有金融业务 经营权的出租人（一般指金融租赁公司或信托公司）根据承租人 对供货人或出卖人的选择 , 从出卖人那里购买租赁物 ,提供给承租 人使用 ,承租人按期向出租人支付租金。 承租人只有在合同期满并 付清租金之后 ,才取得租赁物的所有权。但在市场经营过程中 , 有 的出租人并不具有金融业务经营权 , 其出资向借贷人购买租赁物 后, 在提供给承租人使用的同时 , 把租赁物的所有权也一并出让

6、给 承租人 , 承租人只须承担一次性或分期付清租金的义务。 这种形式 上的租赁关系 , 其实质是借贷关系。6. 补偿贸易方式的借贷 补偿贸易是指一方在信贷 的基础上 , 从国外另一方买进机器、设备、技术、原材料或劳务 , 约定在一定期限内 , 用其生产的产品、其他商品或劳务 , 分期清偿 贷款的一种贸易方式。其主要特点是 : （1）贸易与信贷结合 , 一 方购入设备等商品是在对方提供信贷的基础上 , 或由银行介入提 供信贷。（ 2）贸易与生产相联系。设备进口与产品出口相联系 , 出口机器设备方同时承诺回购对方的产品 , 大多数情况下 , 交换的 商品是利用其设备制造出来的产品。（ 3）贸易双方

7、是买卖关系 , 设备的进口方不仅承担支付的义务 , 而且承担付息的责任 , 对设备 拥有完全的所有权和使用权。 但有的补偿贸易合同 , 则是直接约定 由一方向另一方提供资金 , 另一方必须限期归还或分批归还本金 , 并无偿提供一部分货物作为利息或利润。有的还约定接受资金一 方必须以优惠价向对方提供货物 , 对购销关系双方另行结算。 这种 一方向另一方提供货币并要求对方归还货币的合同 , 在本质上仍 是借贷合同。7. 委托理财形式的借贷 委托理财 , 顾名思义 , 是指 委托人将自己拥有的财产或财产权利委托他人管理、处分以获取 收益, 受托人获取报酬的行为。 广义的委托理财关系包括委托代理 和信

8、托。委托代理是指受托人以委托人名义经营管理委托财产 , 所 有后果也由委托人承担。信托则是受托人以自己的名义管理和处 分信托资产。 通常情况下 , 一些非金融机构或没有经过许可的一般 的有限公司作为受托人的以各种方式吸引机构投资者投资于证 券、信托、国债、基金、外汇、期货、黄金等理财产品, 当事人双方在合同中约定 , 委托人将资产交由受托人进行投资管理 , 受托人 无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报 , 超额投资收益均归受 托人所有的（即约定保证本息固定回报条款） , 属于“名为委托 理财、实为借贷关系”之情形 , 应认定双方成立借款合同关系。8. 买卖赊欠形式的借贷 企业之间在进行商品和劳

9、 务交易时常常会由于各自的生产和经营周期与交易对方的周期不 对称, 出现资金的一时短缺 ,使交易受阻。在买方暂时缺乏可用资 金 , 而卖方又确信其资信可靠的情况下 , 就会自发产生赊销商品、 延期付款的商业信用行为。 在实际交易过程中 , 则是采取卖方收回 价格优惠承诺或买方直接支付逾期付款利息的方式处理。这种自 发的商业信用活动解决了商品交易中资金短缺的困难 , 从形式上 看, 它只是商品交易方式的一种变通 , 但从实质上看 , 它是一种金 融活动 ,是卖方为买方提供了一笔购买货物的资金 , 其实质仍是借 款合同。9. 空买空卖形式的借贷 所谓“空买空卖”是指买卖 双方都没有货款进出 , 只

10、就进出之间的差价结算盈亏。 其表现形式 一般为 , 买卖合同当事人双方中 , “买方”向对方“预付货款”后 , 到了一定的期限 , 又向对方收回“货款”及利息或“违约金” , 双 方都不打算交付和接收所 “买卖”的货物 , 或者根本就不存在所 “买 卖”的货物。由此可见 , 双方实施的实际上也是一种借款行为。10. 虚拟回购形式的借贷 有的在签订买卖标的物 （常见的有债券等 , 也可以是其他一切法律上可以转让的权益） 合 同后, 卖方从买方取得货币 ,但并不把标的物交给对方 , 或者根本 没有标的物。 但到了合同约定的期限 , 卖方又以更高的价格把并不 存在的标的物从买方模拟“买回”。这里 ,

11、 双方给付和收回的只有 货币, 并无其他标的物 , 因此这也是一种借贷 , 严格来讲这是属于 上一种情形中的“空买空卖”形式的借贷的一种特殊情形。中国人民银行 1994 年 2 月 15日发布的信贷资金管理暂行 办法规定 , 证券回购的期限、交易对象与同业拆借相同。因此 , 放出回购款 , 未收回有价证券 , 实际上与金融机构之间的拆借无 异。属于“假回购 , 真拆借”。在实践中 , 无效的证券回购交易是 作为有效的同业资金拆借行为来对待的。这种做法得到了“国发 1996 20 号”文批转中国人民银行关于进一步做好证券回购 债务清偿工作请示的通知的认可。该文认定 : “证券回购实际上 已演变为

12、资金拆借”。当然 , 认定为资金拆借的前提应当是证券回 购双方当事人均属金融机构。如果当事人一方或者双方不是金融 机构, 则属于 “假回购、真借贷” ,是一种变相的借贷行为。二、企业间借贷合同的效力 （一）企业间借贷合同的效力的不同认识及处理关于企业间借贷合同的效力问题 , 目前主流的观点认为是无 效的。理由是尽管民法通则、合同法、原经济合同法 和借款合同条例等法律、法规均未对企业间借贷的合法性及 效力问题作出明确规定 , 但对此问题历来的政策特别是部门规章 是不允许的。中国人民银行 1996 年 6月 28日发布并于 1996 年 8 月 1 日实施的贷款通则第 2 条规定 : 本通则所称贷

13、款人 , 系指 在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。对于“依 法设立” , 贷款通则第 21 条又明确规定 :贷款人必须经中国人 民银行批准经营贷款业务 , 持有中国人民银行颁发的 金融机构法 人许可证或金融机构营业许可证 , 并经工商行政管理部门核 准登记 。其中第 61条也规定 : “各级行政部门和企事业单位、供 销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经 营存贷款等金融业务。 企业之间不得违反国家规定办理借贷或者 变相借贷融资业务 。”据此贷款人应当是金融机构 , 是指在中国境 内设立的中资商业银行、信托投资公司、企业集团财务公司、金 融租赁公司、城乡信用合作社

14、及其他经营贷款业务的金融机构。 基于以上规定 , 最高人民法院在 关于对企业借贷合同借款方逾期 不归还借款的应如何处理问题的批复（法复 199615 号）中 作出规定 : “企业借贷合同违反了有关金融法规 ,属无效合同。” 正因为如此 , 在司法实践中 , 法院基本上全部将企业间的借贷或变 相借贷合同确认为无效合同 , 具体理由则包括以下几方面 : 对于直接以借款合同形式表现出来的企业间借贷 , 法 院一般认为其违反国家有关金融管理法规（即贷款通则）而 无效。但是 , 可能出于对贷款通则效力层次的考虑 , 有的法院 适用合同法第 52条第（四）项之规定 , 以损害社会公共利益 为由认定合同无效

15、 。有的法院也直接适用民法通则第 58 条第 一款第五项之规定 , 以违反法律或者社会公益的民事行为属无效 民事行为的规定而确认合同无效 。对于变相借贷合同的处理 , 有关法律、 法规及司法解释 的适用更是纷繁多样。 对于名为联营实为借贷的合同 , 法院一般援 引最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答 （法 经 发 1990 27 号）第 4条第（二）项的规定直接确认合 同无效。由于该条司法解释的内容是“ 明为联营 ,实为借贷 ,违反 了有关金融法规 , 应当确认合同无效。 ”因此, 司法实践中 ,也有法 院径直以双方协议违反了有关金融法规为由 , 确认合同无效。以委托理财形式表现

16、出来的企业间借贷 , 这类合同一般都有 保底条款 , 受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报 ,因此 有法院认为 , 应以合同法第 52 条第（三）项关于“ 以合法形 式掩盖非法目的的合同无效” 的规定 , 认定该合同无效 。最高院在 一起上诉案中确立了上述思路；并且对一审法院以合同法第 52 条第（三）、（四）项为依据确认合同无效予以纠正。名为买卖债券 （但并未进行债券买卖） , 实为资金拆借 , 最高人民法院认 为, 也属于以合法形式掩盖非法目的 , 从而依据商业银行法等 法律的相关规定确认合同无效。此外, 对于以投资协议、以货易货和预付购销、融资 租赁合同等形式 , 实为企业之间借贷

17、的合同 , 法院一般也按照合 同法第 52 条第（三）项的规定确认无效。由上可以看出 , 对于企业之间借贷 ,虽然在确认无效的 处理方面 , 不同法院的认识是一致的 , 但在援引法律上差别比较 大。之所以会造成引用法律上的较大差异 , 是因为在法律或者行政 法规层次上 , 尚无条款明确禁止此种行为。企业之间的借贷违法 , 究竟是违反了什么法律的禁止 性规定？ 有观点认为 , 在合同法实施以后 , 根据国务院非法 金融机构和非法金融业务活动取缔办法第 5 条“ 未经中国人民 银行依法批准 , 任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自 从事金融业务活动” 的规定, 来认定企业之间不得进行借贷行为

18、。 由于该办法在性质上应当属于行政法规 , 也是禁止性的规定 , 因此 , 根据合同法第 52 条第（五）项“ 违反法律、行政法规的强制 性规定的”合同无效 ,企业之间的借贷合同 , 就属于违反了行政法 规的强制性规定 , 应当认定为无效。 还有观点认为 , 企业之间的借 贷, 应当认定无效。其无效的理由 ,还可以从损害社会公共利益角 度考虑 ,即以违反合同法第 52条第（四）项的规定 , 确认企业 之间的借款合同无效。这是因为 , 企业之间的借贷 , 扰乱了国家的 金融秩序 , 影响国家宏观金融政策的运行 , 有违合同法第 7 条 “ 当事人订立、履行合同 , 应当遵守法律、行政法规 , 尊

19、重社会公 德, 不得扰乱社会经济秩序 ,损害社会公共利益的规定” , 因此, 可 以认定企业之间的借贷损害了社会公共利益 , 而确认其借款合同 无效但也有学者对企业间借贷合同的效力认定及法律适用 提出了相反的观点 , 认为应确认企业间的借贷合同有效。 具体理由 是:1. 不能以“违反法律、行政法规的强制性规定”推定 无效从法院原有判决无效的理由来看 , 一般都认为是违反合同 法第 52条第（五）项 , 但实际上对该类合同的处理援引合同 法第 52条第（五）项的规定是十分牵强的 ,这是因为 : （1）从 法理层次上讲 ,借贷行为是一种合同行为 , 借贷关系即为合同关 系。企业间借贷终归属于私法范畴 , 规避金融监管的“绕行”不能 使其变为无效； （ 2）从法律层次上讲 , 合同法中规定 , 借款 合同是指借款人向贷款人借款 , 到期返还借款并支付利息的合同。合同法并没有明确禁止企业作为贷款人。 中华人民共和国 银行业监督管理