物权变动的区分原则

1、物权变动的区分原则所谓物权变动，是指物权的设立、移转、变更与消灭。按照一般的理论，物权变动的意思需公示。我国民法通则第72条第2款的规定也体现了这一点：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”公示是近代物权法以来为确保物权变动的交易安全而设定的一种使物权变动为众所周知的制度。动产以占有为权利享有的公示，以交付为权利变动的公示，以抛弃占有为抛弃权利的公示。不动产以登记为权利享有和权利变动的公示。所谓不动产物权变动登记的效力，指的是登记这一法律事实对当事人的不动产物权变动所产生的实际作用。在这一领域，主要有两种学说，一是法国法主义，

2、指不动产物权变动效力按照当事人的意思来发生，是不需要登记的，登记只是发生对抗第三人的效力，不发生物权的成立效力，故又称对抗要件主义或意思主义。二是德国法主义，指不动产物权必须经登记才发生变动的法律效力，如仅有物权变动的意思而未经登记，不发生物权变动的效力，故又称公示成立要件主义。从我国的现行立法来看，对不动产物权登记的规定应属于公示成立要件主义，但又不完全相同，因为我国现行立法认为不动产物权变动须登记，但又规定不动产的登记不仅是物权变动的生效要件，同时又是债权合同生效的要件。这可以从以下法律规定及批复中得到反映：我国担保法第41条规定，“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记

3、，抵押合同自登记之日起生效”;担保法第64条第2款规定，“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”;合同法第44条第2款规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的。依照其规定”;1990年2月最高人民法院在致黑龙江省高级人民法院关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一方可否反悔的复函中认为，“签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方反悔是允许的”;1995年12月27日最高人民法院印发的关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第14条规定，“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签

4、订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应认定各合同无效”，第15条规定“土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续，将土地使用权进行抵押的，应当认定抵押合同无效”。这种立法有利于保护原物权所有人的利益，并因增强登记效力而有利于强化国家对不动产的管理。但另一方面，在实践中也产生了一些问题，即以物权的移转如买卖房屋为例，会产生如下一些问题：1、不利于保护善意一方当事人。例如出卖人为了等待房屋价格上涨而故意不予登记，在交付房屋以后，见房价上涨而以未经登记为由要求确认合同无效并返还房屋，根据现行立法，这是允许的，但这又是违背现实合理性的，有可能鼓励一些人规避法律，在房屋买卖中损害善意

5、一方当事人的利益;2、这种做法有可能冲击现有的财产秩序，如当事人在买房后，虽未进行登记，但房屋已交付使用，且买受人已对房屋进行了重大修缮，如果因未登记而返还房屋，确实会妨碍现有的财产秩序;3、这种做法也不利于当事人认真订立和遵守合同，很难防止出卖人将一房二卖或数卖。因为根据最高人民法院前述复函的解释，房屋买卖合同的生效和履行合同是同时发生的，所以在当事人履行合同之前，双方不存在任何的法律约束。这无疑会加大交易风险，使法律丧失应有的公平。例如，在房产升值时，诚实的买受人将成为出卖人随意反悔的受害者;而在房产跌价时，出卖方也可能成为买方背信行为的受害者。从法律逻辑上讲，既然未经登记的合同无效，无效

6、合同自始就不应该履行，那么，当事人就根本没有理由要求对方协助办理登记手续。从经济学角度讲，人作为“经济人”是讲求利益最大化的，也就是说，行为人选择行为时通常要考虑效益，如果出卖人违约可以获得更多的利益，而且因为合同时无效的，所以违约成本为零，那么他的违约行为将产生绝对的收益。这时，法律非但不能阻止出卖人的违约行为，反而起到了激励作用，助长了“一房二卖”现象的发生。尤其是根据我国现行法律规定，房屋所有权因买卖转移所有权而变更登记时，须在三个月内申请变更登记，如果把登记作为房屋买卖合同的生效要件，那么从房屋买卖合同成立到生效，可以有三个月的时间，在这三个月的期间内，买受人支付价金的行为缺乏根据，而

7、在出卖人一房两卖的情况下，买受人也因合同未生效而难以获得违约责任的补救。相反，如果承认当事人签订的合同有效，则出卖人违约将承担相应的违约责任，从而使其违约产生成本，出卖人不得不对预期收益和违约成本加以衡量，这在一定程度上可以抑制违约的发生。再以物权的设立如设立抵押权为例，若不动产抵押权登记作为抵押合同的生效要件，就意味着只要抵押人拒绝办理抵押登记，则当事人之间既无抵押权利义务关系，也无设定抵押权的债权债务，抵押权人不仅丧失了原本应成立的抵押权的担保效力，也无法行使向抵押人主张违约责任的权利。有学者认为，在这种情况下可以通过向抵押人主张缔约过失责任来使抵押权人得到补偿，并将担保法解释第56条第2

8、款的规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”理解为缔约过失责任。笔者认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中当事人存在恶意、欺诈以及其他有违诚实信用原则的行为导致合同不成立或不生效而应承担的一种责任，其前提是“在合同订立过程中”，而担保法解释第56条第2款规定的情形是“抵押合同签订后”，显然二者所指的时间段不是同一的。因此担保法第56条第2款规定的情形至多可认为是依照公平原则对受到损害的当事人给予的救济，而非缔约过失责任制度给予的救济。但是，这种救济对于丧失了抵押权的债权人来说，对其利益的保护也是不充分的，因为合同

9、不生效，债权人不能获得针对有效合同的违约而产生的积极损失以及消极损失(可得利益)的赔偿。事实上，我国关于不动产物权变动登记效力的法律规定忽略了一个重要问题，即物权变动的区分原则，由此而导致了立法上的疏漏并进而造成司法实践中的一些不良后果。物权变动的区分原则，又称“分离原则”，是指权利主体移转标的物的交付义务的法律行为(一般为债法上的契约或合同)与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为，这两个行为各有其独立的意思表示和成立方式，因此它们是分离的两个不同的法律事实，这是德国法中的概念，是19世纪德国著名法学家萨维尼所创。这一理论的合理性兹分析如下：以物权的移转为例，一般认为

10、，买卖合同的本质，是转移标的物的所有权。我国合同法第130条也规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。根据买卖合同可以直接产生的权利是一项债权，即请求权，而买卖的目的是移转标的物的所有权，即物权，因此，在买卖合同中，必然同时涉及到债权和物权这两种基本的民事权利，买卖合同生效，即发生债权的变动，即当事人之间债权债务关系的建立，此时当事人开始享有债权法上的请求权。但是，买卖合同的生效，并不当然地发生标的物上的物权变动的效果，物权变动只有在动产交付或不动产登记时才发生。因此，物权的变动发生在当事人履行合同之时。依据买卖合同所产生的法律关系是债权债务关系，其建立的基

11、础是当事人的意思表示，当事人双方意思表示一致时，合同生效，即产生约束力。但是，由于债权法上的权利只是一种相对权、对人权，不具有排他的效力，故而物权的变动必须依赖物权的公示即动产的交付与不动产的登记，物权变动只有在交付或登记时才生效。此中的法理，在于物权与债权的本质完全不同。债权由于属于请求权、对人权、相对权，故债权的变动不须公示即可产生法律上的效果。而物权的本质是支配权、对世权、绝对权，物权的变动必须在公示之后方可发生对世的效果，即让世人了解物权的变动，以保障物权秩序的客观公正性。买卖合同是物权变动的典型形式，其他物权变动如物权的设立、变更等也存在着债权行为与物权行为的区分。以物权的设立如抵押

12、权的设立为例，当事人双方订立的抵押合同为债权性质的合同，同样由于债权的相对性的性质，合同的生效并不发生物权上的排他性的效果，因此物权即抵押权并未设立，只有经过抵押权登记后，所设立的抵押权才能有效发生。区分原则的基本内容是：1、合同成立生效后，当事人之间发生债权法上的约束力;2、合同成立生效，不意味着物权就当然地发生了变动。根据区分原则，在司法实践中首先要注意，不能因物权变动尚未成就而否定合同的效力，这一点在我国现行立法和司法方面并未得到体现。例如不动产物权变动的合同中，现行立法和最高人民法院的司法解释往往把登记作为合同是否生效的要件，若不登记，则合同也不生效而无约束力，导致当事人对合同违约不承

13、担法律责任的情况，有违合同法的原则，在法律实践中也是不公平的。其次要注意，当事人双方订立合同之后，不能认为当事人约定的物权变动也随之生效。前述的法国法主义即认为合同生效，物权随之发生变动，这种立法在法理上是有漏洞的，因为它未认识到债权与物权的本质区分，即物权有排他性、债权无排他性，具有排他性的物权必须经公示;而且这种立法在实践中会发生损害第三人的合法权益及正当交易秩序的后果。在合同成立生效之后，有可能会发生合同所指向的标的物被第三人取得的情况。第三人也是合法的权利人，尤其是在第三人取得物权而合同当事人只享有债权的情况下。第三人在法律上有着重要的意义，因为第三人是整体交易秩序的体现，保护第三人，

14、就是保护社会整体交易秩序。但是保护第三人利益有一个基本的前提条件，就是要判断当事人与第三人之间的物权变动是否已经成就，这就需要把债权的变动与物权的变动区分开，不能认为合同一生效就发生了物权变动。区分原则的实践价值在于：在合同生效而物权变动未成就的情况下发挥保护合同当事人的债权请求权的作用;在债权行为生效时，发挥确定物权变动的准确时间界限，保护第三人的正当利益的作用。我国立法中认为不动产的登记不仅是物权变动的生效要件，同时也是债权合同生效的要件，有学者认为是“折衷主义”的态度，对这一理论命名的是日本学者，这种观点否定了物权独立意思表示，把物权变动建立在债权意思主义和物权公示原则的基础上。折衷主义

15、的根本问题，就是没有认识到负担行为和处分行为的区分。负担行为是指发生债法上给付义务效果的财产行为，也称债权行为;处分行为是指直接发生支配型财产权设定以及一切财产权变更或者消灭效果的行为，可划分为物权行为和准物权行为。区分负担行为与处分行为，能使并存的两类行为在效果上泾渭分明、法律关系明晰。例如在买卖行为与物权行为并存时，买卖作为债权行为使行为人分别负担给付标的物和给付价金的义务，此属债法上的效果;而实际交付标的物、申办不动产物权登记和交付价金的行为，则被视为物权行为，使相对人分别取得标的物和价金的所有权，此系物权法上的效果，两类行为的效果泾渭分明而不混淆。相反，如果对两类行为不加区别，亦即不承

16、认在债权行为之外尚有物权行为的存在，那么，当事人就会依据债权行为直接取得标的物和价金的所有权，即债权行为发生直接使物权变动这一物权法上的效果，这在逻辑上是混乱的。按照折衷主义进行裁判，在实践中又会造成损害合同当事人利益的现象，导致受到损害的当事人无法获得法律救济。对此问题，前面关于买卖合同和抵押合同依折衷主义处理的后果中已经述及，兹不赘述。不动产物权变动采纳区分原则，除可以避免前述弊端外，也有利于充分地鼓励交易。市场实际上是由各种交易构成的，鼓励交易才能更多地创造财富，促进市场经济的发展。如果当事人之间对物权的变动意思表示一致，只要这种意思表示不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，即使未

17、履行登记手续，也应当认为合同已经生效，当事人可以在事后补办登记手续，这就可以促进许多交易。相反如果将债权变动与物权变动合而之一，则即使当事人对物权变动意思表示一致而未办理登记手续，合同也是无效的，从而将使许多交易被消灭，不利于社会的进步与发展。有鉴于此，笔者认为，及时地将物权变动的区分原则运用于我国相关法律规定中是非常必要的。在相关立法中应明确规定不动产交易登记产生产权移转的效力，而不影响买卖合同的效力;对抵押合同和质押合同而言，登记是抵押权和质押权生效的依据，而非抵押合同、质押合同生效的要件。1999年12月1日最高人民法院审判委员会通过的关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)第9条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物的所有权及其他物权不能转移”。根据这一解释，合同生效是否以登记作为其生效要件，取决于法律或行政法规是否明确要求“合同登记后生效”，我国目前只有有关房地产的行政法规规定了不动产交易合同应当办理登记，但没有对未办理登记的合同效力作明确规定，所以未登记的不动产交易合同绝大多数可以认定为有效合同，只有不动产抵押合同，必须登记后方能生效。这表明，最高人民法院已经部分采纳区分原则即认为合同所