律师尽职调查指引

1、律师尽职调查指引一、简介 “尽职调查（due diligence）”是件新兴事物，虽然传入中国仅十来年，但现在已经被广泛地运用在IPO，公司兼并重组、股权或项目转让、资产或债务重组、不良资产买卖以及其他的重大经济活动当中。 据报告，摩托罗拉(Motorola)公司在决定进入中国市场之前，所花费的尽职调查费用高达1亿美元。 在资本市场上，按照调查行为主体的不同，尽职调查一般可以分为律师尽职调查、注册会计师的财务尽职调查和投资银行尽职调查等三种类别。2001年3月，中国证券监督管理委员会发布并实行了证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见，在该意见中第一次明确规定了担任股票公开发行主承销商

2、的证券公司“应当遵循勤勉尽责、诚实信用的原则，认真履行尽职调查义务”。同时，根据公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号 - 律师法律意见书和律师工作报告第5条规定：“律师在律师工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况，在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件”。这是第一次在中国大陆的法律规范性文件中出现“律师尽职调查”这一概念。 那么，究竟什么是法律尽职调查呢？通俗一点来讲，就是在项目双方达成交易之前，一方委托律师对交易双方背景、交易标的合法性以及交易模式和程序进行调查和了解，并按照其专业准则，进行审慎和适当的调查、分析，最终形成书面报告

3、供交易一方参考。 尽职调查是努力将交易信息从不对称到对称的过程（当然，也存在制造新的信息不对称的可能），从而有效减少或最大限度消除由于信息不对称对交易双方所造成的风险。因此，尽职调查的结果对双方是否最终达成交易起着非常关键的作用。 二、要点 1、尽职调查程度的界定 （1）尽职程度或谨慎程度应当按照律师的专业水平来衡量。 （2）尽职程度应当与交易的性质和交易的重要程度相对应。 （3）尽职程度的确定应当考虑法规和政府规章、律师执业规范是否有明确和具体的规范和工作指引。 2、调查资料清单的局限性 调查资料清单是律师尽职调查最经常使用的工具，项目投资、收购兼并、公司股票发行和上市使用的清单不同，但都包

4、括公司组织结构的基本法律文件、重大资产、重大合同、税务、劳动人事管理、重大债权债务、诉讼、仲裁、行政处罚等基本内容。但实际上尽调清单标准化是没有任何意义的，必须根据每个案件的具体情况进行深入的分析，设计出符合个案要求的清单；清单有其局限性，使用清单并不能保证调查的质量；在某种意义上讲，清单的设计比使用的难度更大、更重要。 3、尽职调查方法的选择 （1）资料收集与核证 律师的主要调查方法是通过向被调查对象提供调查资料清单的方法，要求被调查对象提供资料，从而收集调查工作所需要的充分和适当的资料。根据调查需要，有时需要律师独立地收集资料。 一般情况下，律师均假定被调查对象或委托人所提供的资料是准确、

5、真实和完整的；但是，对于某些重大事项，律师应当依照审慎原则通过向第三人发核证函、独立调查等方式进行核证，而不应当仅仅依赖于委托人或被调查对象所提供的资料。2000年“杰威国际”申请在香港创业板上市，上市申请被批准并成功地公开招股，在上市前的最后关头才被发现是个彻底的骗局，虚假事实之一是该公司伪造了其在厦门的合资公司的工商注册登记资料。如果主承销商的律师自行到当地工商局对合资公司的工商登记进行独立核证，骗局在一开始就会被揭穿，完全可以避免重大损失。 （2）会见与面谈 必要时律师需要与被调查对象的董事、高级管理人员、关键技术人员和法律顾问（如有）会见，核实一些书面资料无法核证的事实。 （3）发询证

6、函 必要时律师可以与被调查对象指派的对接人员通过发询证函的方式就某些具体问题进行沟通和交流，并将反馈的消息及时记入尽调报告或尽调底稿，以备将来核查。 （4）实地考察 一般考察对象是公司的主要经营场所、仓库等，目的是熟悉公司产品和服务的生产和提供方式，观察公司的日常运营情况。例如，深圳高速公路H股香港上市时，所有中介机构都派人在不同时间全程实地考察了深圳高速经营管理的3条运营公路和1条在建公路，观察了车流量、路面维护状况、土地占用情况、收费站的设置、收费票据、施工进度等。 （5）分析和总结 在搜集了足够的相关资料后，应运用专业手段、方法进行分析，确定已核证的事实、待核证的事实、未核证的事实。根据

7、分析结果形成结论性的法律意见，就交易存在的和可能发生的法律问题和风险发表意见，给委托人提供有意义的指引。 三、目的 审核并确定被调查对象所提供交易相关资料的真实性、准确性和完整性； 协助委托人更加充分地了解被调查对象的组织结构、资产和业务的产权状况和法律状态； 发现和分析被调查对象的法律风险和问题，以及问题的性质和风险的程度。 四、范围 要作到非常详尽的调查是需要相当多的时间和人力投入的，而这是委托人的交易时限和成本所不能承受的，调查范围过小则不足以达到调查目的，因此，律师尽职调查的工作范围必须明确。 律师应当根据具体交易的性质、委托人的具体交易目的、交易时间表、工作成本、对被调查对象的熟悉程

8、度等具体个案因素，与委托人共同协商明确调查范围，并在律师聘用委托协议书中约定调查范围、委托目的、工作时间、委托事项或调查范围变更等内容。 调查范围原则上一般包括构成交易基础的法律问题、委托人尚不明确的事项、可能对交易产生重大影响的法律事项等。根据调查过程中所发现的问题及时与委托人协商调整调查范围和调查方法，也是不可少的有效工作方法。 五、协同 律师和会计师是共同参与资本运作中的中介机构，两者的尽职调查工作在很大的程度上是并行的，各自承担不同的调查任务和责任，分工和责任划分都是明确的，但在某些部分则是协作的关系。 1.两者的调查范围不同。律师尽职调查的范围主要是被调查对象的组织结构、资产和业务的

9、法律状况和诉讼纠纷等法律风险；财务尽职调查的范围主要是被调查对象的资产、负债等财务数据、财务风险和经营风险。 2.两者对同一事实的调查角度不同。例如，两者的调查中都包括被调查对象享有地方政府给予的“先征后返还”的税收优惠政策，会计师审核的是返还税款的数额、时间和帐务处理的合理性，而律师审查侧重此种税收优惠政策的合法性问题。 我们注意到，在有的上市公司丑闻中只有注册会计师和投资银行遭到了处罚，而有的是律师、注册会计师、投资银行都遭到了处罚，从而引发了对中介机构责任界定的争论。对此，我们也在探索和研究中。从实际业务操作分析，我们认为，律师与会计师的协作问题主要出现在：（1）国内会计师不善于发现其财

10、务调查中涉及的法律问题，不善于主动寻求律师协助。（2）律师对公司经营、业务和财务领域中的法律问题和法律风险不敏感或不熟悉，在调查范围和调查方法上有缺陷。（3）部分工作的性质兼具法律和财务性质，工作范围划分不明确。例如，对应收帐款的准确性应由会计师负责查账并向相关单位发函核证，对合同的合法性应由律师审核，但合同的真实性由谁负责向第三方核实则存在争议。（4）投资银行没有有效地发挥总协调人的作用。 六、内容 针对不同的目标企业，所进行的法律尽职调查的内容各不相同，但律师进行法律尽职调查一般需开展如下方面的工作： 1、对目标企业合法性的调查，即对目标企业设立、存续的合法性做出判断。 2、对目标企业发展

11、过程历史沿革的调查，主要对目标企业的背景和目标企业所处行业的背景进行尽职调查。 3、对目标企业主要财产和财产权利情况调查，主要体现在以下方面： （1）查阅目标企业拥有或租赁的土地使用权、房产的权属凭证、相关合同、支付凭证等资料； （2）查阅目标企业商标、专利、版权、特许经营权等无形资产的权属凭证、相关合同等资料； （3）查阅目标企业主要生产经营设备等主要财产的权属凭证、相关合同等资料； 通过对目标企业主要财产及财产权利的调查，律师需要对目标企业的财产及财产权利的合法有效性以及是否存在权利限制、法律纠纷或潜在纠纷做出判断。 4、对目标企业是否存有负债的调查，主要是对目标企业未列示或列示不足的负债

12、予以核实，并且还应分析各种潜在的可能负债，通过一定方式尽量予以规避。 5、对目标企业规章制度的调查，以确信对本次交易而言，不存在程序上的障碍，或可通过一定的方式消除程序上的障碍，确保本次交易的合法、有效。 6、对目标企业人员状况的调查，主要是核实目标企业的人力资源配置是否科学、合理、合法，目标企业与员工签订的一些劳动合同是否会对此次并购产生影响，直接影响了交易目的的实现。 7、调查目标企业重大合同履行情况及重大债权、债务情况，需要查阅目标企业将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同，并对其合法性、有效性以及是否存在潜在风险做出判断；目标企业金额较大的其他应收款、其他应付款

13、是否因正常的生产经营活动发生，是否合法。 8、对目标企业的诉讼、仲裁或行政处罚情况进行调查。律师应调查目标企业是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，同时，还应调查目标企业是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债。 以上提及的尽职调查内容是绝大多数商业活动中会涉及到的，而对于某些特定行业、特定背景的目标公司则要有针对性地制定尽职调查计划，进行详尽、全面、谨慎的调查。 七、程序 对于一项大型商业活动来说，尽职调查通常需经历以下程序： 1由主导一方指定一家券商、投行或财务咨询公司、律师事务所、会计师事务所负责整个尽调过程的协调和谈判工作。 2组建

14、一个由专家组成的尽职调查小组（通常包括律师、会计师和财务分析师）。 3由主导一方和其聘请的专家顾问与交易对方签署“保密协议”。 4由目标公司在专家的指导下把所有相关资料收集在一起并准备资料索引。 5由主导一方准备一份尽职调查清单。 6指定一间用来放置相关资料的房间（又称为“数据室”、“密室”或“尽职调查室”）。 7建立一套程序，让专家组能够有机会提出有关目标公司的其他问题并能获得数据室中可以披露之文件的复印件。 8由聘请的顾问（包括律师、会计师、财务分析师）作出报告，简要介绍对决定目标公司价值有重要意义的事项。尽职调查报告应反映尽职调查中发现的实质性的法律事项，通常包括根据调查中获得的信息对交

15、易框架提出建议及对影响交易的诸项因素进行的分析。 9由主导一方提供交易合同的草稿以供谈判和修改。 对于规模较小的交易而言，上述程序可以简化。比如不需要财务咨询公司、财务分析师等。 八、撰写 在完成资料和信息的审查后，专项法律顾问将为委托方提供一份完整的书面尽职调查报告。 法律尽职调查报告一般包括如下内容： 1）委托方对尽职调查的要求； 2）律师审查过的文件清单，以及要求交易对方提供但未提供的文件清单； 3）进行尽职调查所做的各种假设； 4）出具尽职调查报告的责任限制或声明； 5）对审查过的资料进行总结，对所涉及的法律事项以及所有审查过的信息所隐含的法律问题的评价和建议。 法律尽职调查报告应准确

16、和完整地反映其所依据的信息。 九、原则 尽职调查(Due Deligence)是风险投资在做出投资决策之前必不可少的一项功课，对于风险投资来说，每一个尽职调查，动辄花费数十万的律师费，加上时间、机会成本，其效率和精准性极为重要。一般认为，尽调应当遵循如下四个原则： 全面原则：首先：调查内容要全面。就企业组织而言，风险投资法律尽职调查涉及到企业的沿革、合法性、股东的构成与变更、内部治理结构、下属机构以及关联企业等；就企业权利而言，其涉及到企业的所有权、用益物权、担保物权、知识产权及债权等；就企业义务而言，其涉及到银行贷款、借款、或有负债、正在进行或者面临的诉讼、仲裁或行政处罚以及税收等；就劳动人

17、事而言，其涉及到所有关键雇员的劳动合同的年限、竞业禁止、是否存在与原单位未了的纠纷；就股东而言，其是否从事与被投资企业的类似业务、其是否涉及重大的诉讼、仲裁或者行政处罚、其股权是否被质押等。其次，材料要全。调查者必须调集所有材料，单就拟投资对象的股权结构而言，除了查阅拟投资对象当前的工商执照之外，还要查阅公司章程、股东出资证明书、出资协议、验资报告、股份转让协议、股权变更登记等一系列文件。 透彻原则：以专利为例，投资者需要不仅需要了解其是否拥有专利权，还要了解其是专利权还是专利申请权、是否存在权属上的纠纷、有效期间、专利权的地域范围以及专利许可情况等内容。再以应收账款为例，投资者不仅需要了解其

18、应收账款的数额，还要调查应收账款的性质、产生原因、账龄、债务人资产负债情况以及债权人已经采取的措施等。 调查者不仅对有关的文件资料进行详尽的审核，还要求调查者与相关当事人、政府机构和中介机构等进行调查和沟通。如若关键员工属于从同行业其他单位跳槽过来，则需要了解其与原单位合同关系是否已经了结，是否与原单位有竞业禁止的约定等。但单凭员工个人提供的信息显然不能确保真实，因此还有必要向原单位进行调查和了解。 区别对待原则：针对不对的企业，法律尽职调查应该有所侧重。 首先是处于不同发展期的企业的调查重点不同。众所周知，风险资本的投资对象可以分为种子期、创业期、成长期和成熟期，因此不同时期的投资对象的尽职调查应该不同。就种子期的企业而言，因为其法律关系十分简单，所以重点应集中于其创业团队、知识产权等领域；而对于比较成熟的企业，尤其是Pre-IPO项目（前IPO项目），因为其成立时间相对较长，其牵涉的法律关系更加复杂，