合同(不含国际合同)课件

1、合同(不含国际合同)第一节第一节 概述概述第二节第二节 合同法律适用的理论和原则合同法律适用的理论和原则第八章 涉外合同之债第三节第三节 我国之立法与实践我国之立法与实践合同(不含国际合同) 一、债是指特定当事人之间请求为特定行为的民一、债是指特定当事人之间请求为特定行为的民事法律关系。事法律关系。 二、债的分类（以债的发生原因为依据）二、债的分类（以债的发生原因为依据） （一）合同之债（一）合同之债 （二）非合同之债（法定之债）（二）非合同之债（法定之债） 1 1、侵权行为、侵权行为 2 2、无因管理、无因管理 3 3、不当得利、不当得利合同(不含国际合同)一、概念 第一节 概 述二、法律特

2、点 三、类别四、法律冲突合同(不含国际合同)当事人之间为设立、变更、终止某当事人之间为设立、变更、终止某种民事权利义务关系的协议种民事权利义务关系的协议一、概念 （一）合同（一）合同（二）涉外国际合同（二）涉外国际合同合同(不含国际合同)二、特点 （一）涉外性（一）涉外性衡量标准：国籍、地域（营业地、行为地）衡量标准：国籍、地域（营业地、行为地）（二）内容广泛（二）内容广泛（三）可能要适用外国法、国际条约、（三）可能要适用外国法、国际条约、国际惯例国际惯例合同(不含国际合同)三、类别（一）一般性的涉外合同（一）一般性的涉外合同 指具有涉外因素的私人（包括法人）之间小规指具有涉外因素的私人（包括

3、法人）之间小规模的以借贷、运输、买卖、租赁、承揽、雇佣、模的以借贷、运输、买卖、租赁、承揽、雇佣、赠与等为内容的合同。赠与等为内容的合同。 （二）国际经济贸易合同（二）国际经济贸易合同 指法人之间签订的、经济价值较大的与对外交指法人之间签订的、经济价值较大的与对外交流有关的买卖、投资、运输、保险、支付以及经济流有关的买卖、投资、运输、保险、支付以及经济技术合作等为内容的涉外合同。技术合作等为内容的涉外合同。合同(不含国际合同)四、四、法律冲突法律冲突（一）缔约能力：例如年龄（一）缔约能力：例如年龄（二）形式要件：例如书面、口头（二）形式要件：例如书面、口头（三）成立：指时间，投邮主义、到达主义

4、（三）成立：指时间，投邮主义、到达主义（四）内容和效力（四）内容和效力合同(不含国际合同) H H公司有一批羊毛待售，公司有一批羊毛待售，4 4月月2 2日公司销售部以信日公司销售部以信件的形式向某市第一纺织厂发出要约，将羊毛的数件的形式向某市第一纺织厂发出要约，将羊毛的数量、质量、价格等主要条款做了规定，约定若发生量、质量、价格等主要条款做了规定，约定若发生争议将提交某仲裁委员会仲裁。并特别注明希望在争议将提交某仲裁委员会仲裁。并特别注明希望在1515日内得到答复。但由于工作人员疏忽，信件没有日内得到答复。但由于工作人员疏忽，信件没有说明要约的起算日期，信件的落款也没有写日期。说明要约的起算

5、日期，信件的落款也没有写日期。 4 4月月4 4日公司人员将信件投出，日公司人员将信件投出，4 4月月1717日纺织厂收日纺织厂收到信件。恰巧纺织厂急需一批羊毛，第二天即拍发到信件。恰巧纺织厂急需一批羊毛，第二天即拍发电报请其准备尽快发货。邮局于电报请其准备尽快发货。邮局于4 4月月1919日送达日送达H H公司。公司。不料不料H H公司却在公司却在4 4月月1818日由于未收到纺织厂的回信，日由于未收到纺织厂的回信，已将羊毛卖给另一纺织厂。第一纺织厂几次催货未已将羊毛卖给另一纺织厂。第一纺织厂几次催货未果，向仲裁委员会提请仲裁，要求果，向仲裁委员会提请仲裁，要求H H公司赔偿其损失。公司赔偿

6、其损失。“羊毛案羊毛案”现代版现代版合同(不含国际合同)一、统一论 Vs. 分割论 主观论 Vs. 客观论第二节 合同法律适用的理论和原则二、分割论下合同准据法的确定 合同(不含国际合同) 确定涉外合同准据法的历史沿革确定涉外合同准据法的历史沿革 1 1、以缔约地法为主的单纯依空间连接因素确定、以缔约地法为主的单纯依空间连接因素确定合同准据法的阶段。（合同准据法的阶段。（16 16世纪世纪-19-19世纪上半叶）世纪上半叶） 2 2、以意思自治为主，强调依当事人主观意向确、以意思自治为主，强调依当事人主观意向确定合同准据法的阶段。（定合同准据法的阶段。（19 19世纪后半期世纪后半期-20-2

7、0世纪）世纪） 3 3、以意思自治为主，最密切联系原则为辅的合、以意思自治为主，最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。（同自体法阶段。（2020世纪后）世纪后）合同(不含国际合同) 统一论：统一论：涉外合同的所有事项均受同一法律支配。涉外合同的所有事项均受同一法律支配。 分割论：分割论：1、不同的合同适用不同的法律；、不同的合同适用不同的法律； 2、合同的不同方面适用不同的法律；、合同的不同方面适用不同的法律；一、理论分歧 （一） 统一论 Vs. 分割论 ；主观论 Vs. 客观论主观论：合同的当事人有权按照自己的意志选择主观论：合同的当事人有权按照自己的意志选择 合同的准据法；合同的准据法；客观

8、论：合同的成立与效力与一定的场所相联系客观论：合同的成立与效力与一定的场所相联系 因而应根据合同与一国或哪几种有最密因而应根据合同与一国或哪几种有最密 切联系的客观标志来确定。切联系的客观标志来确定。合同(不含国际合同)（二）分割论下合同准据法的确定 1、当事人能力：依合同当事人行为能力的、当事人能力：依合同当事人行为能力的 准据法；准据法；2、形式：依合同形式的准据法；、形式：依合同形式的准据法；3、实质效力问题：合同内容及效力的准据法；、实质效力问题：合同内容及效力的准据法；4、合同的履行、解释：依合同履行、解释、合同的履行、解释：依合同履行、解释 的准据法的准据法合同(不含国际合同) （

9、三）分割论、统一论的利弊（三）分割论、统一论的利弊 1 1、都有存在的客观依据；、都有存在的客观依据； 2 2、“分割论分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之反映了合同关系的各个方面和诸要素之间相对独立又特点各异的复杂情况，不同的情况分别采间相对独立又特点各异的复杂情况，不同的情况分别采用不同的准据法，有利于合同纠纷的妥善解决，但是却用不同的准据法，有利于合同纠纷的妥善解决，但是却加重了法官的负担，而且对于如何划分合同没有合理的加重了法官的负担，而且对于如何划分合同没有合理的解决办法；解决办法； 3 3、“统一论统一论”符合现代生活所追求的快速和简捷，使符合现代生活所追求的快速和简捷，使合

10、同处于一种比较稳定的法律状态，但是忽视了合同关合同处于一种比较稳定的法律状态，但是忽视了合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望和合法权益系的复杂性，难以满足当事人的正当期望和合法权益 4 4、两论应当取长补短、配合运用。当代各国立法与实、两论应当取长补短、配合运用。当代各国立法与实践仍坚持把当事人选择的法律或与合同有密切联系的法践仍坚持把当事人选择的法律或与合同有密切联系的法律作为解决一般合同问题的主要法律依据。律作为解决一般合同问题的主要法律依据。合同(不含国际合同)二、确定合同准据法的依据二、确定合同准据法的依据（一）意思自治原则（一）意思自治原则指涉外合同的当事人有权在协商一致的基础

11、上选择某一指涉外合同的当事人有权在协商一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配其权利与义务关系，一旦发生国家或地区的法律来支配其权利与义务关系，一旦发生争议，应以当事人选择的法律作为合同的准据法。争议，应以当事人选择的法律作为合同的准据法。依当事人的合意确依当事人的合意确定定1 1、选择的方式、选择的方式明示选择明示选择默示推定默示推定合同的格式、用语、合同的格式、用语、特有法律术语、争议特有法律术语、争议解决的地点、标的物解决的地点、标的物所在地、当事人住所所在地、当事人住所等等等等合同(不含国际合同)原告是毛里求斯的一名首席法官，他在英国原告是毛里求斯的一名首席法官，他在英国买船票，乘被

12、告的轮船从英国的南安普敦经埃及买船票，乘被告的轮船从英国的南安普敦经埃及的亚历山大，再从苏伊士到毛里求斯。票上有对的亚历山大，再从苏伊士到毛里求斯。票上有对遗失或损坏乘客行李的免责条款。后来，原告行遗失或损坏乘客行李的免责条款。后来，原告行李在埃及丢失。毛里求斯法院认为，应受法国法李在埃及丢失。毛里求斯法院认为，应受法国法支配（当时法国法在毛里求斯流行），虽有免责支配（当时法国法在毛里求斯流行），虽有免责条款，不能免责。被告上诉条款，不能免责。被告上诉. 上诉院认为：当事人意图适用英国法，在英上诉院认为：当事人意图适用英国法，在英国买船票，乘英国的船，而英国船是英国领土的国买船票，乘英国的船，

13、而英国船是英国领土的延伸。赖特法官认为：契约受契约地法支配，是延伸。赖特法官认为：契约受契约地法支配，是因为当事人接受并同意当地法律对其合同的作用。因为当事人接受并同意当地法律对其合同的作用。香德案合同(不含国际合同)劳埃德诉吉伯特的大致案情是：原告（英国人）与劳埃德诉吉伯特的大致案情是：原告（英国人）与被告（法国人）在丹麦的托马斯签订一租船契约，约定被告（法国人）在丹麦的托马斯签订一租船契约，约定由为被告所有的由为被告所有的“橄榄号橄榄号”船舶将原告的货物由哈提运船舶将原告的货物由哈提运至利物浦。在航行过程中，船舶因遭遇风暴而受损，船至利物浦。在航行过程中，船舶因遭遇风暴而受损，船长于是将船

14、舶停泊在葡萄牙的一个港口，并以该船舶、长于是将船舶停泊在葡萄牙的一个港口，并以该船舶、运费及货物作为抵押，借款对该船舶进行修缮，随后将运费及货物作为抵押，借款对该船舶进行修缮，随后将货物运抵目的地港。因货物数量不符合提单的规定，提货物运抵目的地港。因货物数量不符合提单的规定，提单持有人于是在海事法院针对船舶、运费及货物提起诉单持有人于是在海事法院针对船舶、运费及货物提起诉讼。随后，原告作为货物所有人向被告提出了赔偿请求。讼。随后，原告作为货物所有人向被告提出了赔偿请求。英国王座法庭最后根据法国法，驳回了原告的诉讼英国王座法庭最后根据法国法，驳回了原告的诉讼请求，该案之所以适用法国法，是因为法院

15、认为，案件请求，该案之所以适用法国法，是因为法院认为，案件的事实表明，当事人有适用法国法的意图。的事实表明，当事人有适用法国法的意图。劳埃德案劳埃德案合同(不含国际合同)2 2、选择的时间、选择的时间A.A.是否允许当事人事后选择是否允许当事人事后选择B.B.是否允许当事人选择后变更是否允许当事人选择后变更C.C.当事人选择的法律发生了变更怎么办？当事人选择的法律发生了变更怎么办？合同(不含国际合同)3 3、选择的对象、选择的对象实体法（包括国内法和国际公约）实体法（包括国内法和国际公约）合同(不含国际合同)4 4、选择的法律内容：能否选择与合同无可关联系、选择的法律内容：能否选择与合同无可关

16、联系的法律；能否通过选择排除国内法的适用或排除的法律；能否通过选择排除国内法的适用或排除有关国家强行法的适用等。有关国家强行法的适用等。一般限制一般限制特殊限制特殊限制公共秩序、善意、法律规避等公共秩序、善意、法律规避等联系、特殊合同等联系、特殊合同等5、支配法律选择协议本身的准据法、支配法律选择协议本身的准据法合同(不含国际合同) 原告是美国纽约州的一家公司，它与被告达成协议，原告是美国纽约州的一家公司，它与被告达成协议，由后者将前者购买的一批鲱鱼从加拿大运往纽约，运货由后者将前者购买的一批鲱鱼从加拿大运往纽约，运货船的注册地在加拿大。船长代理人签发了提单，但由于船的注册地在加拿大。船长代理

17、人签发了提单，但由于失误没有写入失误没有写入海牙规则海牙规则，而是规定，而是规定“本合同受英国本合同受英国法支配法支配”。后因船长的过失，船在加拿大新斯科舍省搁。后因船长的过失，船在加拿大新斯科舍省搁浅，当鱼运给原告时已严重货损，原告在新斯科舍最高浅，当鱼运给原告时已严重货损，原告在新斯科舍最高法院起诉。在被告胜诉后，原告上诉至英国枢密院。怀法院起诉。在被告胜诉后，原告上诉至英国枢密院。怀特勋爵在判决意见中写到特勋爵在判决意见中写到“在在当事人的意思是检验的当事人的意思是检验的标准（标准（Intention is the test）这一英格兰规则被适用这一英格兰规则被适用时，在当事人明确表达了

18、他们选择合同的法律的意思时，时，在当事人明确表达了他们选择合同的法律的意思时，我们很难看出，可能再施加什么样的限制，只有该明示我们很难看出，可能再施加什么样的限制，只有该明示的意思是善意的、合法的，并且，不能以公共政策方面的意思是善意的、合法的，并且，不能以公共政策方面的理由排除该选择。的理由排除该选择。”维他食品公司维他食品公司Vs. 尤纳斯船运有限公司案尤纳斯船运有限公司案合同(不含国际合同) 19981998年年7 7月，被诉人中国大陆甲公司受乙公司的委月，被诉人中国大陆甲公司受乙公司的委托（买方）与申诉人香港丙公司（卖方）签订了购买托（买方）与申诉人香港丙公司（卖方）签订了购买货物货物

19、A A（总价（总价1010万美元）和货物万美元）和货物B B（总价（总价2020万美元）的万美元）的货物买卖合同。合同规定货物买卖合同。合同规定D/PD/P付款（即交单付款），付款（即交单付款），CIFCIF天津，同年天津，同年9 9月月3030日至日至1010月月2020日装运。双方在合同日装运。双方在合同约定适用香港法律。约定适用香港法律。 签约后，申诉人如期将货物签约后，申诉人如期将货物A A交付给了天津的被诉交付给了天津的被诉人中国甲公司，但货款人中国甲公司，但货款1010万美元不是以合同规定由被万美元不是以合同规定由被诉人甲公司按诉人甲公司按D/PD/P方式付给申诉人丙公司，而是由被

20、方式付给申诉人丙公司，而是由被申诉人甲公司通过其他方式（该种方式是中国外汇管申诉人甲公司通过其他方式（该种方式是中国外汇管理规定所不允许的）支付给申诉人。理规定所不允许的）支付给申诉人。 D/PD/P仲裁案仲裁案合同(不含国际合同) 同年同年1111月，申诉人将货物月，申诉人将货物B B运抵天津，被申诉人协助运抵天津，被申诉人协助报关后，申诉人将货物提走，交给了被申诉人甲公司。报关后，申诉人将货物提走，交给了被申诉人甲公司。申诉人向甲公司索取货款时，甲公司拒绝支付，双方申诉人向甲公司索取货款时，甲公司拒绝支付，双方发生争执，申诉人申请仲裁。发生争执，申诉人申请仲裁。 申诉人的理由是：合同明确规

21、定，以申诉人的理由是：合同明确规定，以D/PD/P方式支付货方式支付货款，被申诉人有义务支付此款。答辩人的理由主要是：款，被申诉人有义务支付此款。答辩人的理由主要是：合同虽写明以合同虽写明以D/PD/P方式支付货款，但实际上申诉人与被方式支付货款，但实际上申诉人与被申诉人甲公司另有约定，不按合同方式付款，而由甲申诉人甲公司另有约定，不按合同方式付款，而由甲公司通过其他途径支付；该途径虽然违反了中国的外公司通过其他途径支付；该途径虽然违反了中国的外汇管理制度，但双方已约定适用香港法律，所以并不汇管理制度，但双方已约定适用香港法律，所以并不违法。违法。 仲裁庭认为，该合同双方虽然选择了适用的法律，

22、仲裁庭认为，该合同双方虽然选择了适用的法律，但此选择不应违背相关国家的法律。中国是本案合同但此选择不应违背相关国家的法律。中国是本案合同的签订地、付款地，因此合同的内容不能违背中国法的签订地、付款地，因此合同的内容不能违背中国法律的强制性规定。本案申诉人与被申诉人甲公司约定律的强制性规定。本案申诉人与被申诉人甲公司约定以违反中国外汇管理法规的途径付款，其行为已构成以违反中国外汇管理法规的途径付款，其行为已构成违法，因此，申诉人应自行承担责任。违法，因此，申诉人应自行承担责任。合同(不含国际合同) 问题问题 1当事人依意思自治原则选择准据法有哪些限制？当事人依意思自治原则选择准据法有哪些限制？

23、2在中国缔结或旅行的合同是否一定要适用中国法？本案双方在中国缔结或旅行的合同是否一定要适用中国法？本案双方选择适用香港法是否有效？如果无效，是全部无效还是部分无选择适用香港法是否有效？如果无效，是全部无效还是部分无效？效？ 分析分析 1当事人以意思自治选择准据法有如下限制：当事人以意思自治选择准据法有如下限制： （1）意思自治要受本应支配该合同的法律中的强制性规范的限）意思自治要受本应支配该合同的法律中的强制性规范的限制。当事人的自主选择只能在任意法律规范的范围内，而不得制。当事人的自主选择只能在任意法律规范的范围内，而不得违背法律中的强制性规定。违背法律中的强制性规定。 （2）当事人不得选择

24、与当事人、契约毫无实际联系的法律。）当事人不得选择与当事人、契约毫无实际联系的法律。 （3）当事人协议选择准据法必须善意、合法。）当事人协议选择准据法必须善意、合法。 （4）当事人协议选择准据法必须公平、合理。）当事人协议选择准据法必须公平、合理。 2在中国缔结或在中国缔结或履履行的合同并不一定必须适用中国法。根据意行的合同并不一定必须适用中国法。根据意思自治原则和我国民法通则、合同法的相关规定，只思自治原则和我国民法通则、合同法的相关规定，只要未超越意思自治的限制，当事人选择适用其他国家和地区的要未超越意思自治的限制，当事人选择适用其他国家和地区的法律是允许的。法律是允许的。 本案中双方选择

25、适用香港法律部分有效，部分无效。无效的部本案中双方选择适用香港法律部分有效，部分无效。无效的部分及双方另行约定付款方式违反了我国外汇管理法规中的强制分及双方另行约定付款方式违反了我国外汇管理法规中的强制性规定，因而不能适用香港法。性规定，因而不能适用香港法。合同(不含国际合同)（二）客观标志原则：以法律规定的与合（二）客观标志原则：以法律规定的与合同存在某种联系因素为客观标志，并以之同存在某种联系因素为客观标志，并以之作为合同准据法选择依据的原则。作为合同准据法选择依据的原则。 客观标志主要有：行为地、法院地或仲客观标志主要有：行为地、法院地或仲裁机构所在地、当事人住所地、国籍、标的裁机构所在

26、地、当事人住所地、国籍、标的物所在地等。物所在地等。 评价：法律适用具有确定性的特点，当评价：法律适用具有确定性的特点，当事人可以预见适用法律的后果，但用单一的事人可以预见适用法律的后果，但用单一的准据法原则来解决各类不同的合同的法律适准据法原则来解决各类不同的合同的法律适用，往往缺乏针对性，有时本身不能解决合用，往往缺乏针对性，有时本身不能解决合同的法律适用。例如：隔地签订的合同，难同的法律适用。例如：隔地签订的合同，难以确定合同的缔结地。以确定合同的缔结地。合同(不含国际合同)（三）最密切联系说与特征履行（三）最密切联系说与特征履行1 1、最密切联系原则、最密切联系原则（1 1）产生）产生

27、（2 2）地位）地位（3 3）相关因素）相关因素（4 4）操作方法）操作方法一般原则、补充原则还是例外？一般原则、补充原则还是例外？判例（英美法系诸国）判例（英美法系诸国）特征性履行（大陆法系诸国）特征性履行（大陆法系诸国）合同(不含国际合同)(1)(1)州际及国际体制的需要；州际及国际体制的需要；(2)(2)法院地的相关政策；法院地的相关政策；(3)(3)其它利害关系州相关政策以及在决定特定问其它利害关系州相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；题时这些州的有关利益；(4)(4)对正当期望的保证；对正当期望的保证；(5)(5)特定领域法律所依据的政策；特定领域法律所依据的政策；(6)(

28、6)结果的确定性、可预见性和一致性；结果的确定性、可预见性和一致性；(7)(7)将予适用的法律易于确定和适用。将予适用的法律易于确定和适用。 美国美国冲突法重述（第二次）冲突法重述（第二次）第第6条第条第2款规定款规定所要考虑的七大因素：所要考虑的七大因素：合同(不含国际合同) 2、特征性履行原则：、特征性履行原则： （1）又称特征性债务原则、特征性履行方法，是指国）又称特征性债务原则、特征性履行方法，是指国际双务合同的当事人未选择适用于合同的法律时，要求际双务合同的当事人未选择适用于合同的法律时，要求法院根据合同的特殊性质，以哪一方的履行最能体现合法院根据合同的特殊性质，以哪一方的履行最能体

29、现合同的特性来决定合同的法律适用。同的特性来决定合同的法律适用。 （2）特征履行的关键：确定合同特征履行的标准）特征履行的关键：确定合同特征履行的标准 确定合同特征履行的标准立法与实践中有两种观点：确定合同特征履行的标准立法与实践中有两种观点： 一种观点认为，在合同中如果一方金钱履行，另一种观点认为，在合同中如果一方金钱履行，另一方非金钱履行，则以非金钱履行一方进行的履行为特一方非金钱履行，则以非金钱履行一方进行的履行为特征履行。这一标准在一般情况下确实能找到与合同有最征履行。这一标准在一般情况下确实能找到与合同有最密切联系的法律，而且简单明了，便于司法实践，但适密切联系的法律，而且简单明了，

30、便于司法实践，但适用范围太窄，不能覆盖多种类型的合同，没有办法确定用范围太窄，不能覆盖多种类型的合同，没有办法确定无货币介入的合同准据法。无货币介入的合同准据法。合同(不含国际合同) 另一种观点认为另一种观点认为 应该通过考察合同的功能，应该通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，考察合尤其是合同企图实现的具体的社会目的，考察合同各方面相互间的关系来确定各种合同的特殊功同各方面相互间的关系来确定各种合同的特殊功能（即特征性履行），最终确定与特征性债务履能（即特征性履行），最终确定与特征性债务履行人联系最密切的法律。这种方式没有标准，很行人联系最密切的法律。这种方式没有标准，很难

31、把握，可能会出现结果的不确定性。难把握，可能会出现结果的不确定性。 （3）司）司法实践：法实践： 以特征履行人的住所或惯常居所做为特征履以特征履行人的住所或惯常居所做为特征履行之债的场所；行之债的场所； 以特征履行人营业地作为特征履行之债的场以特征履行人营业地作为特征履行之债的场所；所； 不动产则以不动产所在地为特征履行之债的不动产则以不动产所在地为特征履行之债的场所；场所；合同(不含国际合同) 一对于一九一七年结婚之英国夫妻，于婚后定居于英一对于一九一七年结婚之英国夫妻，于婚后定居于英国；丈夫（被告）于一九三一年离开妻儿，只身前往美国，国；丈夫（被告）于一九三一年离开妻儿，只身前往美国，随后

32、又至墨西哥，于该国取得离婚判决后，与另一名女子随后又至墨西哥，于该国取得离婚判决后，与另一名女子结婚。妻子（原告）于一九三三年前往纽约与被告达成分结婚。妻子（原告）于一九三三年前往纽约与被告达成分居协议，约定被告每月应给付原告生活费用，但原告不得居协议，约定被告每月应给付原告生活费用，但原告不得对被告提起别居、离婚及再婚等诉讼。原告返回英国后，对被告提起别居、离婚及再婚等诉讼。原告返回英国后，被告并未履行其约定，故原告遂以被告通奸为由向英国法被告并未履行其约定，故原告遂以被告通奸为由向英国法院提起诉讼；英国法院乃判被告败诉，应给付扶养费予原院提起诉讼；英国法院乃判被告败诉，应给付扶养费予原告。

33、原告由于未能了解英国司法救济程序，复根据先前所告。原告由于未能了解英国司法救济程序，复根据先前所订之别居契约，向纽约州法院提起被告应履行扶养费之诉订之别居契约，向纽约州法院提起被告应履行扶养费之诉讼。被告则抗辩：先前所订别居契约之效力，已因原告于讼。被告则抗辩：先前所订别居契约之效力，已因原告于英国提起诉讼而消灭；故主张其不再负有履行别居契约中，英国提起诉讼而消灭；故主张其不再负有履行别居契约中，关于分期给付扶养费之义务。而被告之抗辩，依别居契约关于分期给付扶养费之义务。而被告之抗辩，依别居契约作成地纽约州法为有理由，惟依英国法则无理由。作成地纽约州法为有理由，惟依英国法则无理由。Auten

34、Vs. Auten合同(不含国际合同)（四）合同自体法说（四）合同自体法说 合同自体法是当事人明示选择的法律，当事人没有明合同自体法是当事人明示选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断示选择时，根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断出当事人意图选择的法律，如果当事人意图不明确，不能出当事人意图选择的法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。律支配。主观说阶段（主观说阶段（Dicey）客观说阶段（客观说阶段（Westlake，Cheshire）主客观相统一说（主客

35、观相统一说（Morris）合同(不含国际合同) 合同自体法从形式上来看是意思自治原则与合同自体法从形式上来看是意思自治原则与最密切联系原则的混合体；从司法实践来看，分最密切联系原则的混合体；从司法实践来看，分为三个步骤：为三个步骤： （1）法官优先适用当事人选择的法律；）法官优先适用当事人选择的法律； （2）当事人没有明示选择时，法官根据情况推）当事人没有明示选择时，法官根据情况推断当事人默示选择的法律；断当事人默示选择的法律； （3）当事人既无明示选择，又不能依据情况推）当事人既无明示选择，又不能依据情况推断他们所选择的法律时，适用与合同有最密切联断他们所选择的法律时，适用与合同有最密切联系

36、的的法律。系的的法律。合同(不含国际合同) 三、合同的特殊方面和特殊合同的法律适用三、合同的特殊方面和特殊合同的法律适用 （一）合同的特殊方面（一）合同的特殊方面 1、当事人的能力；、当事人的能力； 2、合同的形式；、合同的形式； 目前发展趋势是（尤其是合同的形式问题）：尽目前发展趋势是（尤其是合同的形式问题）：尽可能适用合同的准据法。可能适用合同的准据法。 （二）特殊合同（二）特殊合同 1、雇佣合同：需体现保护弱者原则，需对意思、雇佣合同：需体现保护弱者原则，需对意思自治进行限制；自治进行限制； 2、消费合同：体现保护消费者的利益原则；、消费合同：体现保护消费者的利益原则； 3、不动产：一般

37、适用不动产所在地法；有的国、不动产：一般适用不动产所在地法；有的国家允许当事人进行选择，如瑞士、意大利等。家允许当事人进行选择，如瑞士、意大利等。合同(不含国际合同)第三节 我国之立法与实践一、一般规则二、特殊合同三、条约和惯例问题四、能力与形式合同(不含国际合同)一、一般规则分割论分割论主要规则：主要规则：19851985年年中华人民共和国涉外经济中华人民共和国涉外经济合同法合同法、19861986年年中华人民共和国民法通则中华人民共和国民法通则、19881988年年最高人民法院关于贯彻执行最高人民法院关于贯彻执行中华人民共中华人民共和国民法通则和国民法通则若干问题的意见若干问题的意见、19

38、871987年年最高最高人民法院关于适用人民法院关于适用中华人民共和国涉外经济合同中华人民共和国涉外经济合同法法若干问题的解答若干问题的解答、19921992年年中华人民共和国中华人民共和国海商法海商法、19951995年年中华人民共和国票据法中华人民共和国票据法、19991999年年中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法、20102010年年中华中华人民共和国涉外民事关系法律适用法人民共和国涉外民事关系法律适用法等等概括而言：概括而言：以意思自治原则为主、最密切联系原则以意思自治原则为主、最密切联系原则为辅。为辅。合同(不含国际合同) 一、当事人意思自治原则一、当事人意思自治原则 我国我国

39、民法通则民法通则第第145145条规定：条规定：“涉外合同的当事涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的的国家的法律。联系的的国家的法律。中华人民共和国涉外民事关系法中华人民共和国涉外民事关系法律适用法律适用法第第4141条规定：当事人可以协议选择合同适用的条规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地

40、法律或者其他与该合同有最特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。这些都说明，我国关于涉外合同法律适密切联系的法律。这些都说明，我国关于涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治原则，具体内容如下：用的首要原则是当事人意思自治原则，具体内容如下： 1 1当事人选择法律的时间和范围。当事人可以在订当事人选择法律的时间和范围。当事人可以在订立合同是，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件立合同是，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前都可以做出选择。后开庭审理前都可以做出选择。 合同(不含国际合同) 2当事人选择的法律。可以是中国法，也可以当事人选择的法律。

41、可以是中国法，也可以是外国的法律，但必须是实体法，不包括冲突规是外国的法律，但必须是实体法，不包括冲突规范和程序法。对于当事人所选择的法律是否要与范和程序法。对于当事人所选择的法律是否要与合同或当事人有实际联系，没有强制性规定，但合同或当事人有实际联系，没有强制性规定，但不得进行法律规避。不得进行法律规避。 3当事人选择法律的方式。必须明示。当事人选择法律的方式。必须明示。 4准据法的适用范围。当事人协议选择的法律，准据法的适用范围。当事人协议选择的法律，除了不适用于合同形式和当事人的缔约能力外，除了不适用于合同形式和当事人的缔约能力外，可以适用于合同的所有其他方面，包括：合同是可以适用于合同

42、的所有其他方面，包括：合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任及合同的变更、中止、终止、同的履行、违约责任及合同的变更、中止、终止、解除、转让等等。解除、转让等等。 5合同的形式必须是书面。合同的形式必须是书面。合同(不含国际合同) 二、最密切联系原则二、最密切联系原则 当事人对合同的准据法没有明示选择时，采用最密当事人对合同的准据法没有明示选择时，采用最密切联系原则来确定合同的准据法。根据切联系原则来确定合同的准据法。根据2007年年最高最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠

43、纷案件法律适用若干问题的规定用若干问题的规定：按照最密切联系原则确定的准据：按照最密切联系原则确定的准据法是指实体法，不包括冲突法和程序法，排除反致。同法是指实体法，不包括冲突法和程序法，排除反致。同时还规定了时还规定了17种合同采用特征性履行方法确定准据法：种合同采用特征性履行方法确定准据法： 1买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。法。 2来料加工、来

44、件装配以及其他各种加工承揽合同，来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。适用加工承揽人住所地法。 3成套设备供应合同，适用设备安装地法。成套设备供应合同，适用设备安装地法。合同(不含国际合同) 4不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。地法。 5动产租赁合同，适用出租人住所地法。动产租赁合同，适用出租人住所地法。 6动产质押合同，适用质权人住所地法。动产质押合同，适用质权人住所地法。 7借款合同，适用贷款人住所地法。借款合同，适用贷款人住所地法。 8保险合法律保险合法律|教育网同，适用保险人住所地法。教育网同，适

45、用保险人住所地法。 9融资租赁合同，适用承租人住所地法。融资租赁合同，适用承租人住所地法。 10建设工程合同，适用建设工程所在地法。建设工程合同，适用建设工程所在地法。 11仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。 12保证合同，适用保证人住所地法。保证合同，适用保证人住所地法。 13委托合同，适用受托人住所地法。委托合同，适用受托人住所地法。 14债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。地法、债券销售地法和债券转让地法。合同(不含国际合同) 15拍卖合同，适用拍卖举行

46、地法。拍卖合同，适用拍卖举行地法。 16行纪合同，适用行纪人住所地法。行纪合同，适用行纪人住所地法。 17居间合同，适用居间人住所地法。居间合同，适用居间人住所地法。 此外，如果合同明显与他国或地区的法律有更密切关系此外，如果合同明显与他国或地区的法律有更密切关系时，法院应以另一国家或地区的法律作为处理合同的准时，法院应以另一国家或地区的法律作为处理合同的准据法。据法。 三、强制规则与公共秩序三、强制规则与公共秩序 2007年年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规同纠纷案件法律适用若干问题的规 定定第第8条规定：在中华人民共和国

47、领域内履行的下列条规定：在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：合同，适用中华人民共和国法律： 1.中外合资经营企业合同；中外合资经营企业合同； 2.中外合作经营企业合同；中外合作经营企业合同； 3.中外合作勘探、开发自然资源合同；中外合作勘探、开发自然资源合同； 合同(不含国际合同) 4.中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；业股份转让合同； 5.外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营共和国领域内设立

48、的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；企业的合同； 6.外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；领域内的非外商投资企业股东的股权的合同； 7.外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；资的合同； 8.外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；领域内的非外商投资企

49、业资产的合同； 9.中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。共和国法律的其他合同。 合同(不含国际合同) 之所以这样规定，原因是这类合同在我国境之所以这样规定，原因是这类合同在我国境内履行，与我国的法律不仅有最密切的联系，而内履行，与我国的法律不仅有最密切的联系，而且直接关系到我国的经济主权和重大利益，必须且直接关系到我国的经济主权和重大利益，必须依靠我国法律对其进行调整，才能保障我国的主依靠我国法律对其进行调整，才能保障我国的主权和利益免受损害。此外这类合同属于国际投资权和利益免受损害。此外这类合同属于国际投资性质的合

50、同，根据投资合同多适用东道国的国际性质的合同，根据投资合同多适用东道国的国际社会通行做法，应该采用中国的法律为其准据法。社会通行做法，应该采用中国的法律为其准据法。 2007年年最高人民法院关于审理涉外民事或最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定还还指出，在应适用的法律为外国法时，如其适用会指出，在应适用的法律为外国法时，如其适用会违反我国法律的基本原则和我国的社会公共利益违反我国法律的基本原则和我国的社会公共利益的，不予适用，转而适用中国法。的，不予适用，转而适用中国法。合同(不含国际合同) 四、国际条约优先适用与国际惯例补缺原则四、国际条约优先适用与国际惯例补缺原则 民法通则民法通则第第142条规定：中华人民共和国缔结或条规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国申明保留的，适用国际条约的规定，但中华人民共和