土地登记争议行政诉讼中的复议前置问题

1、土地登记争议行政诉讼中的复议前置问题因当事人不服行政机关颁发土地等自然资源所有权或者使用权而提起的行政诉讼案件中，是否需要复议前置问题，先后经历“肯定”、“争议”、“否定”三个阶段。2003年最高人民法院颁布 关于适用行政复议法第三十条第一款有关问题的批复 （下称批 复）以前，人民法院在实践中一直坚持复议前置程序，自批复以后，对是否需要前置 问题产生了争议，人民法院的意见不一。2005年2月24日，最高人民法院行政审判庭在给甘肃省高级人民法院的 关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确 认行政行为问题的答复（下称答复）中，认为行政机关颁发自然资源所有权或者使 用权证书的行为不

2、属于复议前置的情形。最高院的该答复 对审判实践具有指导作用，目前人民法院基本上引用该答复，认为不需复议前置。笔者认为，该答复不符土地等自然资源所有权或者使用权登记行政行为的性质，也不符中华人民共和国行政复议法 第三十一条的规定。笔者将以土地所有权和使用权登记行为为例，论证颁发土地等自然资源所有权和使用权证书的行为属于行政确认行为，依法应属于复议前置的范畴。一、关于土地登记行为是否属于行为确认行为。最高人民法院行政庭在答复中认为“土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记， 属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内”，该观点显然不符土地登记行为的性质。1、土地登记制度的意义决定土地登记行为具有

3、行政确认的性质。根据土地登记规则规定，土地登记是指国家依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地他项权利的登记。虽然土地登记规则没有在条文上规定土地登记属于确认行为，但鉴于我国不动产法律制度一直实行登记生效主义，如果土地登记行为不具有确认效力或不属于确认行为的，则土地登记簿记载的权利事项以及证书所记载的权利事项又如何发挥其表彰权利的特征呢？土地等自然资源所有权或者使用权是关系国计民生 的重要财产，世界上决大多数国家都采取了登记制度，且登记机关均是政府或司法机关，其意义就在于土地登记行为具有公信力、权利正确性的推定效力， 只要记载于登记簿上的不动产权利事项，善意交易人均有理由相信

4、其记载内容的正确性。登记行为之所以会产生公信力，就是因为该登记事项是政府或司法机关所确认的。如果否认登记行为的确认性质，则登记行为的公信力就无从谈起。2、我国当前土地登记行为的实质内容，具有行政确认性质。在我国目前的土地登记制度中，土地登记主要是作为确定地籍的方法和手段之一。土地登记在行政法上具有确认的性质，而在财产法上，土地登记行为是不动产物权的公示方法，之所以选择登记作为公示方法，其法理根源就在于登记行为的行政确认效力。虽然我们目前未制定统一的不动产登记法，但在实践中，我省大多数地方的土地登记制度都明确规定了土 地登记行为是一种确认行为， 如浙江省土地登记办法 第八条规定“农民集体所有的土

5、地， 土地所有者或者发包者应当向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记 申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地所有权证书，确认所有权”；吉林省土地登记条例第一条规定“为了确认土地权属，规范土地登记行为，维护土地市场秩序，保护 土地所有者、使用者和相关权利者的合法权益，根据中华人民共和国土地管理法以及其 他有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例”、第二条规定“土地登记是指县级以上人民政府土地行政主管部门依照法定程序，对国有土地使用权、集体土地所有权和集体土地非农建设用地使用权，以及由此所产生的相关权利，进行确认的行为”；江苏省土地登记办法第一条规定“为维护土地的社会主义公有制

6、，确认和保护土地权利人的合法权益，规 范土地登记行为，维护土地市场秩序， 加强土地管理，根据中华人民共和国土地管理法、中华人民共和国土地管理法实施条例、中华人民共和国城市房地产管理法、江苏省实施土地管理法办法等有关法律、法规，制定本办法。”；福州市土地登记办法 第一条规定“土地登记是指县级以上人民政府依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地建设用地使用权，以及由上述权利所产生的他项权利（以下简称土地权属）进行确认” 等等。由此可见，我国各地的地方性法规或规章对土地登记仍是以确认行为进行规范的。3、土地登记行为具有行政许可和行政确认的双重性质。按照中华人民共和国行政许可法规定，行政许可是指

7、行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。 严格地讲，土地登记行为不应列入行政许可范畴，因为土地登记行为不具备许可申请人从事特定活动的行政许可特征。宁波某律师曾以土地登记是行政许可，社会公众有权查阅为由起诉国土部门，但人民法院判决认定土地登记是行政确认行为，并非行政许可。但实际上行政机关在实施 中华人民共和国行政许可法过程中还是将土地登记列入行政许可项目的，鉴于我国行政许可法实施不久， 行政许可的范围和类型尚处于不断的完善过程中，当前将土地登记作为行政许可进行认定也可勉强，但不能否认的是，土地登记行政许可是建立在确认土地所有权和使用权基础上的许 可项目，行

8、政机关在实施土地登记行政许可中已包含了行政确认行为，或者说，土地登记行为兼具确认性质和行政许可性质。行政确认是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为，而土地登记正是政府对登记申请人要求登记的权利事项进行审查，确认其权属后予以登记并颁发证书，以证明土地权利事项。 因此，土地登记行为在具有行政许可性质的同时，是不能掩盖或否认其行政确认性质的。二、对土地初始登记的理解问题。最高院行政庭在答复中认为“有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质， 不应包括在行政确认范畴之内”，但并没有对土地变更登记是否属于行政许可，

9、是否包括在行政确认范畴之内作出明确。土地登记分土地初始登记和土地变更登记二种，在实践中，涉及最多的、出现争议最多的是土地变更登记，而非初始登记。但从答 复的语意来看，似乎只有初始登记才是行政许可，才不属于行政确认，而变更登记则应反 之。可见答复的内容本身容易产生歧异，没有对土地变更登记是否属于确认或复议前置 作出明确规定，反而在司法实践中会产生不必要的争议。 因为，土地初始登记和土地变更登 记的区分本来就是土地登记法律制度中的一个技术问题，由于对“初始”二字的字面上的理解和实际中对“初始登记”的认定是迥然不同的， 如果以初始登记为标准来认定土地登记行 / 为是否属于确认行为就会导致更加混乱的现

10、象。从字面上理解或者从人们的习惯上理解，初始登记一般就是指第一次登记或者是原始登记，这种理解其实是错误的。原国家土地管理局颁布的土地登记规则将土地登记分为初 始登记和变更登记， 并规定“初始土地登记又称总登记，是指在一定时间内，对辖区全部土地或者特定区域的土地进行的普遍登记；变更土地登记，是指初始土地登记以外的土地登记，包括土地使用权、所有权和土地他项权利设定登记，土地使用权、所有权和土地他项权利变更登记，名称、地址和土地用途变更登记，注销土地登记等”。土地登记规则第二章还就初始登记的相关程序作了规定，要求“初始土地登记，由县级以上地方人民政府发布通告通告的主要内容包括：（一）土地登记区的划分

11、；（二）土地登记的期限；（三）土地登记 收件地点；（四）土地登记申请者应当提交的有关证件；（五）其他事项。”。因此，土 地登记规则就初始登记和变更登记的定义已非常明确，初始登记并非就是指第一次或原始登记，而是以政府发布通告启动的土地普遍登记行为；变更登记则是在政府普遍登记时间和范围以外，由申请人申请启动的土地登记行为。二者的区别不是以是否属于第一次登记为标准，而是以启动主体为标准，初始登记和变更登记中均可以是第一次或原始登记。因此，以初始登记来判定土地登记行为属于行政许可，而否定其确认性质是错误的，不仅遗漏了变更土地登记的法律适用问题，同时也不符土地登记行政行为的性质。笔者认为，无论是初始土地

12、登记还是变更土地登记， 都具有行政确认的性质， 如当事人 不服土地登记行政行为而提起行政诉讼的， 必须按照中华人民共和国行政复议法 第三十 条第一款规定进行复议，未经复议，人民法院不应受理。注解：中华人民共和国行政复议法第三十一条公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海 域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议； 对行政复议决定不服的， 可以依法向人民法院提起行政诉讼。法释（2003） 5号 山西省高级人民法院：你院关于适用行政复议法第三十条第一款有关问题的 请示收悉。经研究，答复如下：根据行政复议法第三十条第一款的规定，公民、法人或 者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、 草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体 行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权 的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律 另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处 罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用行政复议法第三十条第一款的规定。'、3( 2005)行他字第4号 甘肃省高级人民法院：你院报送的关于行政机关颁发土地、矿藏等自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认具体行政行为的请