在建工程抵押的风险分析及防范措施

1、在建工程抵押的风险分析及防范措施一、在建工程抵押的风险分析1、在建工程抵押权不合法、合规风险。根据 建设部城市房地产抵押登记办法 和最高人民法院关于适用V中华人民共和国担保法若干问题的解释，在建工程抵押贷款的借款人只能为抵押人，贷款人只能是金融机构（一般是银行）， 贷款用途只能用于在建工程继续建筑资金。2、在建工程合法性风险。根据相关法律法规，抵押人必须已经取得在建工程占 用土地的国有土地使用权， 同时还必须已经获得有关部门关于同意其进行建造的 建设用地规划许可证及其他证件。3、在建工程价值确定风险。在建工程抵押权范围仅限于设定抵押时已经建成并 登记的在建工程和该在建工程占用范围内相应比例的土

2、地使用权， 而不包括登记 后在建工程上继续新增的层数和占用范围外的土地使用权。4、在建工程抵押合同风险。建设部城市房地产抵押登记办法规定以在建工 程抵押时，抵押合同还应当载明以下内容： 1、国有土地使用权证、建设 用地规划许可证和建设工程规划许可证三证的编号； 2、已交纳的土地使 用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额； 3、已投入在建工程的 工程款； 4、施工进度及工程竣工日期； 5、已完成的工作量和工程量。如果用一 般的抵押合同，很可能导致在建工程抵押合同无效。5、在建工程抵押权与建设工程价款优先权冲突的风险。 2002年 6月 20日，最 高人民法院在关于建设工程价款优先受偿权

3、问题的批复 中规定：人民法院在 审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照合同法第 286条的规定，认 定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 建筑工程价款包括承 包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、 材料款等实际支出的费用， 不包括承 包人因发包人违约所造成的损失。根据合同法及该解释，在建工程承包人的 优先受偿权优于抵押权的优先受偿权， 抵押权人的优先受偿权很可能处于“有名 无实”的境地。 在实践中， 甚至会出现工程发包人与承包人串通虚构“发包人未 按照约定支付价款”的事实，导致抵押权处于法律有上效、实际上无效的状态。6、划拨土地上在建工程抵押的风险。由于在建工程的抵押包含其

4、所占范围内的 土地使用权， 因此如果土地为划拨用地， 根据法律规定， 一是以划拨土地上的在 建工程抵押必须经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准， 否则抵押 无效；二是拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款， 在依法缴纳相当于应缴纳的 土地使用权出金的款额后（一般不低于标定地价的 40%），抵押权人有优先受偿 权。因此，划拨土地上在建工程抵押很可能面临未经批准而抵押无效或实现抵押 权时价值所剩无几的风险。7、房地产开发形成的在建工程抵押权与商品房预售冲突的风险。尽管法律明文 规定“抵押期间， 抵押人转让已办理登记的抵押物的， 应当通知抵押权人并告知 受让人转让物已经抵押的情况； 抵押人未通

5、知抵押权人或者未告知受让人的， 转 让行为无效。 ”，但通过诉讼程序解决这类纠纷，时间成本和执行难度都较大。8、在建工程抵押权与税收优先权冲突的风险。根据税收征收管理办法，只 要纳税人欠缴税款的行为发生在纳税人以其财产设定担保之前， 即纳税人欠缴税 款在先，以其财产设定担保在后， 税收作为国家公权力就优先于担保物权这种私 权力。如果房地产开发企业在以开发项目占用范围内的土地使用权或在建工程提 供抵押之前已经拖欠税款的，抵押权人 在处置抵押物时就要受到限制，税务机 关有权先于抵押权人处置并就处置价款优先受偿， 收税后的剩余部分， 抵押权人 才可以受偿。 如果抵押权人私自处置抵押物进行受偿， 税务

6、机关知道后有权在抵 押物价值范围内向抵押权人追偿欠税企业应缴的税款。9、土地抵押转为在建工程抵押过程中的操作风险。根据相关法律规定及实践， 在在建工程形成之前， 以净土地抵押登记， 在建工程开始形成之后， 土地使用权 应连同在建工程转为在建工程抵押。 这要求必须对原登记的土地办理抵押合同及 登记注销手续，并新签订在建工程抵押合同，且重新办理登记手续。此时，如果 操作不当， 将会使抵押权人的抵押权落空： 首先，作为抵押物的土地使用权如果 已被法院或其他司法部门查封的， 此时银行若到登记机关注销了原登记， 却因为 抵押物已经被查封而无法办理新的登记。 其次，土地使用权虽然没有被查封， 但 在银行办

7、理注销土地使用权抵押登记后、在建工程抵押权登记前的短暂时间内， 抵押物突然被查封，此时，在建工程抵押权登记也无法办理。10、在建工程抵押办理保险过程中的风险。根据城市房地产抵押管理办法的 规定，“抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期 间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。” 但根据我国保险法的规定，不 管在保险责任开始前或者保险责任开始后， 投保人都可以向保险人要求解除保险 合同（ 即退保 ） 。虽然抵押权存续期间， 保险单正本在抵押权人保管， 但并不能排 除投保人中途声明保险单丢失进而办理退保的情况。另外，根据保险法第 37 条：“保险标的危险程度增加的，被保险人按照

8、合同约定应当及时通知保险 人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。 被保险人未履行前款规定的通知 义务的，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故， 保险人不承担赔偿责任。 ” 此时，如果投保人不履行向保险公司的通知义务， 作为第一受益人的银行也不知 情，保险合同因而被保险人解除或保险人依法不承担赔偿责任， 抵押权人所持有 的保险单等于一张废纸。二、在建工程抵押的风险防范措施1、在办理在建工程抵押时必须查看国有土地使用权证和收集有关证件，如 建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工合同等。2、在确定在建工程价值时，应考虑以下四方面的因素： 1、用于该在建工程实际 支出，核对有关支出发票和银

9、行支票存根； 2、监理公司出具的监理报告，一定 要有明确的工程进度； 3、建筑施工单位就该项目出具的完成工程量证明，工程 款的受偿情况； 4、当地税务机关出具的无欠缴税证明。3、根据城市房地产抵押管理办法及相关法律法规，单独拟定在建工程抵 押合同。4、只能接收抵押人为借款人的在建工程抵押，且严格限定贷款用途只能为在建 工程继续建造的资金投入。 另外，应将借款人没有欠缴税作为贷款或担保的前提 条件。5、由于在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权，而现实中又无 法禁止房地产开发企业对工程抵押贷款时要做到： 一是要选择资信良好、 工程开 发前景看好的客户， 提高开发企业的申请条件， 并对其

10、资质、 还款能力进行严格 审查；二是在放贷前向抵押人索取其与承包人签订的建设工程合同， 了解合同涉 及的价款、 约定的竣工期限和已经支付的价款， 从而决定是否接收抵押； 三是在 建工程已经竣工的， 要求借款人提供在建工程价款已经支付的证明， 并尽量要求 借款人提供除在建工程以外的抵押担保， 以减少风险； 四是要求提供建设工程承 包人自愿放弃优先的书面承诺， 在开发企业与建设工程承包人是关联企业、 母子 公司或控股公司的情形下， 要求建设工程承包人对贷款承担连带责任保证； 五是 严密监测贷款资金的使用， 确保房地产贷款的投向是用于在建工程， 及时了解工 程款的支付进度； 六是在抵押人与承包人发生

11、诉讼时， 要及时向法院要求以第三 人身份参加诉讼，对建筑工程价款的数额和是否在六个月内行使权利进行核实。6、由于抵押权人在实现划拨土地在建工程抵押权时，所得价款必须先向土地部 门交纳土地使用权出让金， 因此， 抵押权人在评估抵押物价值时， 必须扣除土地 部门核定的出让金， 然后再以剩余的价值在一定的抵押率下设定抵押。 另外，必 须取得具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。 办理在建工程抵押登 记时，应附政府或土地部门同意抵押的批复文件。7、在将净土地抵押转为在建工程抵押时， 首 先应到登记部门查明抵押物是否被 法院或其他司法部门查封， 如果被查封， 不得办理新的登记手续， 而只能要求借

12、 款人归还贷款或依法起诉要求行使抵押权。 抵押物没有被查封的， 在办理新的抵 押手续过程中，要带好完备的登记资料， 力求使登记手续在尽量短的时间里完成。 同时做好保密措施，防止借款人的其他债权人获悉后通知司法机关查封抵押物。8、在办理在建工程抵押保险的过程中，应要求在保险单中约定： “除非经过保险 受益人 （银行）的书面同意，投保人不得以任何理由中断或撤销保险要求的，保险 人不得接受。 ”同时约定： “涉及担保公司或银行利益的保单中，投保人声明保单 丢失或要求中断、撤销保险的，保险公司应该及时通知担保公司或银行。 ”万一 抵押人不交纳保险费或中途中断、 撤销保险的， 抵押权人应以自己的名义对该抵 押物进行保险，要求抵押人负担保险费用，否则要求借款人归还贷款。同时，信 贷人员或保后检查人员要经常走访借款企业， 督促投保人遵守国家有关消防、 安 全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护抵