消极主义还原宪法审查本原性格

1、 刘康磊消极主义：还原宪法审查本原性格 宪法审查在一定程度上是是对民主的修正，但其是在民主政治的框架之下，民主的自我修复，因此宪法审查在发挥作用的同时，要保有其应有的谦抑、节制的美德。消极主义：宪法审查的一种哲学立场刘练军著 法律出版社 2010 “宪法审查”或称为“违宪审查”被认为是美国宪法政治的“拱顶石”，这一制度的产生完成了立法、行政与司法之间从“分立”到“制衡”政治框架最终构建。其对于美国宪法政治本身的意义以及其他国家宪法文本实现的标尺价值为众多学者所褒扬，然而在共和民主政治之下，司法性质的“宪法审查”如何在以“说服”为主要特征的政治语境下既保持对民主的尊重又对长久以来便存在的民主弊病

2、进行必要的平衡？不仅是关系到权力之间制衡的问题，更是涉及到对现代宪法政治赖以存在的基础是否认同这一根本判断。刘练军博士新近付梓的消极主义：宪法审查的一种哲学立场一书，以回归美国宪法审查传统价值的消极主义立场，对共和民主的政治背景下，宪法审查如何能在保持对民主尊重的同时，又保持对民主政治所产生的危险进行司法平衡这一问题在汉语学界提供了新的分析视角和观点，这对于学者对于美国宪政的深入、正确理解和我国宪法审查制度的引入或建构都具有极大的价值和意义。在练军博士看来，司法消极主义（judicial passivism）是法院在宪法诉讼中对立法或行政实施宪法审查（constitutional review

3、）我国法学界通常称之为司法审查（judicial review）时采取的一种传统价值立场。在涉及与司法部门平等的其他政府部门自由裁量权限范围内的事务时，司法部门应尽可能尊重平等政府部门自己的价值判断，排除对它们带有高度政治性质的行为实施宪法审查。这种宪法审查的态度和立场在维护现代宪法政治基础上具有重要的意义。毕克尔（Alexander M. Bickel）也正是因为此提出司法审查的困境即“抗多数难题（counter-majoritarian difficulty）”，他主张法院应秉持“消极美德（passive virtues）”，在司法审查时要知所自制。“当最高法院宣告一项立法或民选行政首长的

4、行为违宪时，它阻挠了此时此地真实人民代表之意志；它所行使的控制，不是代表当时的普遍多数，而是违逆之（against it）。”在美国的政治框架下，民选的总统和立法机构在宪法审查的制度下，被以宪法为武器的非民选的法官所制约，当然，这些法官也自认为代表的是全体人民的利益，然而在程序的概念下，少数对抗多数在共和制民主的政治框架下已然成为了事实。在宪法政政治国家，尤其是在实行以代议制为标志的共和政体的国家，宪法是对民主的修正，是对大众可以发生盲动的节制，更是对这个政治共同体中居于少数人的保护；而宪政通过权力的制衡建构起来民主程序，使得居于多数的人可以通过投票的方式来表达自己的利益诉求。少数人的宪法与多

5、数人的民主共同构成共和宪政国家的基本支柱。少数人的宪法和多数人的民主至少在两个方面具有合理性，一方面，在政治和宪法程序的角度而言，少数人的权利在宪法的保护下，避免多数的人通过投票的合法方式的可能侵害成为可能；另一方面，从混合政体优越的角度而言，代表宪法的精英与代表民主的大众之间的斗争与妥协，宪法所秉承的普世价值与普罗大众的实际利益选择之间可以达到一个平衡。假若这种平衡被不懂自制的“宪法审查”制度所打破，则整个现代宪法政治的民主基础便会崩溃。在二战之后，鉴于民众在民族主义面前表现的判断力缺失，议会至上的大众民主政治逐渐被放弃，程序性的民主成为世界政治的主流，将大众民主与精英政治结合起来的混合政治

6、模式，成为更值得希冀的模式。在这个背景下，“宪法审查”制度得到了更有力的现实支撑，以睿智和高高在上的法官对于民选的官员和制定的法律进行规制，更加容易被人接受，也越发被宪政后发国家所效仿，用积极的司法干预政治问题，将政治的问题宪法化、法律化成为学界的主要声音，这种情况在我国尤为如是。“宪法审查”的自制和对民主的尊重这一应有的理性观点则少有人提起，“消极主义”的“宪法审查”的传统哲学立场，被人抛之脑后，将司法超越立法和行政的观念对于民主政治的危险性远未得到人们应有的重视，练军博士的书中，对此有着特别的提醒，“希望我国不但能顺应人权保障的时代潮流从速建立起宪法审查制度，而且此等制度建立之后能像美国、

7、日本、德国等法治成熟国家的宪法审查制度那样顺利地运转下去，从而充分地发挥号制衡权力、保障权利之宪政功效，而不至于因其自身运作过程中过于积极、甚至能动而减损此等制度的权威甚至导致国家政制陷于冲突、不稳定的危机状态。”在我国引入或建构“宪法审查”制度的热切和感性的学术氛围中，对于“宪法审查”应采取的立场的理性分析，无疑是容易遭人抨击和误解的，练军博士的学术操守令人信服。练军博士在消极主义：宪法审查的一种哲学立场一书中，系统地梳理了美国“宪法审查”制度从“马伯里诉麦迪逊案”之前实际已然存在的审查案例到20世纪的“积极主义”哲学立场统摄“宪法审查”的整个历史脉络，足以证明在“宪法审查”肇端的美国，以精

8、英政治干预民众政治不存在任何的恣意性，谦抑、自制比起积极、霸道更是“宪法审查”的本身性格。在我国引入或建立“宪法审查”制度的障碍就在于担忧政治范围内担心宪法的过分干扰，尤其在阶级分析的视角之下，政治的敌我判断，在宪法内部原有的冲突，通过“宪法审查”的管径反映到政治领域，会造成政制的扰动和震荡，因此，“宪法审查”范围自然其“消极主义”立场所必然需要明晰化的问题。政治的目的在于区分“敌我”，这一特质在政治现代化的进程中，以及当代早期各民族国家纷纷涌现的过程中，尤其明显，政治的目的在于确定权力行使的范围，以及如何维护这一范围的安全与稳定，使得政治既得利益群体的利益得以维持和保护。在政治决断的问题上，

9、宪法本身是政治决断之后制宪的产物，因此，宪法的效力自在政治决断之外，以宪法规范政治决断问题，“可以说，正因为既定的、能够清楚解释的原则和规范对于政治问题之解决往往并不或者难以适用；所以裁判政治问题，既非以既定的、足够明确界定的原则与规范为一军进行裁纷判争的司法部门的职责之所在，又非政治不承担任何责任的司法部门所能胜任无碍。”现代政治以民主为基本的价值诉求，民主是政治和宪法、法律赖以存在的具有共识性的平台。“宪法审查”制度无论是作为作为“三权”分立、制衡政制模式下，三权得以均衡并实现限权的重要的制度安排，还是在当代作为矫正大众民主潜在危险的精英政治的平衡力量，对于人权保障的实现和权力的限制而言，其意义毋庸置言。而正是因为，“宪法审查”的作用如此之巨，“宪法审查”往往被寄予过超过其本身应承担的过分希望，“积极”的“宪法审查”被推崇备至，消极的、谦抑的、自制的这些品格，幸有练军博士对于美国“宪法审查”判例的考察下，才被重新发现是美国“宪法审查”制度的直到现在仍不不断延续的哲学立场和原则。这一考察和发现对于希望在我国建立“宪法审查”制度燥热和盲闯中，点亮一盏灯，使得在政治和宪法之间的纠扰变得清晰，让政治的归政治，让宪法的归宪法。“