剖析现行外资立法中的缺陷及发展方向

1、剖析现行外资立法中的缺陷及发展方向（下）1 / 8必须指出，我国目前的外资立法与TRIMs之间尚存在较大的差距，表 现在：一方面， 外商投资企业仍享有许多超国民待遇。例如， 就所得税而言， 内资企业所得税税率现改为33%，表面上与外商投资企业的所有税税率持平， 但按照外商投资企业和外国企业所得税法的规定，外商投资企业的所有税 税率根据设立地区（如经济特区、经济技术开发区、高新技术产业开发区等）、企业性质（如生产性企业）和所属行业（如基础设施或第一产业等）的不同，可以 减按24%或15%甚至更低的税率征收。同时，它们还可以享有免二减三（即从 获利年度起，第一、第二年免征所得税，第三、第四、第五年

2、减半征收所得税）的待遇，其实际税负仍比内资企业低很多。就企业的生产经营自主权而言，虽 然经过了种种转换机制的努力， 内资企业的经营自主权仍难以落实;而外商投资 企业一开始就有比较广泛和充分的生产、采购、销售、人事、资金、物资等各 方面的自主经营管理权，特别优厚的是，它们可以享有一般内资企业难以企盼 的进出口经营权。与此同时，外商投资企业在关税等方面还享有比较优惠的待 遇。例如按照1983年颁布的 中外合资经营企业法实施条例 ，合营企业进口 四类物资免征关税和工商统一税（后分解为增值税、消费税和营业税），合营企 业生产的出口产品，一般免征工商统一税。外资企业法实施细则亦有类似 的税收优惠规定。此

3、外根据国务院关于鼓励外商投资的规定和中外合资 经营企业法实施条例等法规，我国对外商投资设立的进口替代项目与以产顶 进项目还可享受特殊优惠待遇。另一方面，外商投资企业在享受种种优惠的同 时，又受到较多限制，居于次国民地位，例如当地成份要求方面，我国有关 法律虽没有明确的当地成份要求条款，但有关法律却有外商投资企业所需的 设备、原材料、燃料、配套件等物资，应当尽先在中国购买的规定，如外资 企业法第15条及中外合资经营企业法 第9条及其实施条例第57条即是。 在审批外资项目时，我国各级政府往往也有规定，要求购买一定数量的国内产2 / 8品作为生产投入，并以此作为获得批准或享受优惠的先决条件。例如我国

4、在审 批外商投资汽车项目时，就把国产化程度作为要件之一。还有的文件则以国产 化率高低作为适用差别税率的主要依据，对不按期实现国产化计划的企业征收 高税率。在国家批准的建设期内，对按合同规定国产化计划进度进口散件组装 轿车时，关税可适当调减， 对不按期实现国产化计划的， 则适用高税率。同时， 合资企业向国内用户收取的外汇必须与合同中的规定的国产化计划相一致，进 口散件总量严格控制在合同规定的规范内。此外，在实际工作中，有关部门也 把国产化程度高作为一种实绩予以肯定和鼓励，如在考核外商投资企业是否产品出口型或技术先进型企业时，就把国产化程度列为逐年考核的依据之一。五、关于我国外资法体系的思考与建议

5、（一）国外外资法模式与借鉴意义综观世界各国的外资法，其基本的法律表现形式主要有三种，具体的 反映为三个层面上的不同法律形式：第一，统一的外资法典或外资基本法形式。法典或基本法，是该法律 部门的主体与核心部分，它全面系统地规定本国有关外国投资的概念、基本形 式、法律原则、保护范围、方法以及共同法律问题的调整等等，在国内具有普 遍的法律效力，对于所涉及的外资领域都适用。第二，特定外资领域内的专门法律或特别法规、法令形式。根据各特 定领域的性质，这种形式通常包括： 特定地区的法律、法令， 如有关经济特区， 沿海开放城市等的特别法律、法规;特定外资行业、 部分的法律、 法令，如石油 法、矿业法等;特定

6、利用外资形式的法律、 法令，如合营企业法、 合作企业法等。 这类法律形式的主要特点在于，它们仅适用于特定的领域范围之内，而不具有 普遍的法律适用性。第三，单纯的外资法律条款形式。这类形式是指各种规定在宪法以及 其他相关法律部门之中的外资法律条款， 如规定于国内民商法、 公司法、 税法、 外汇法等部门法中3 / 8的有关外资法律条款。就目前世界各国的外资法而言，其体系结构就是上述三个层面立法形 式的不同组合，大致可分为三种基本模式：1、兼具三个层面外资法形式的体系模式。 具体结构和特点表现为， 以 宪法性外资规范为依据和指导，制订集中系统的外资法典或外资基本法，以此 作为调整外国投资关系的基本法

7、律;同时辅之以特定领域的专门法律、 法规，将 基本法律所确立的外资制度特定化、具体化。在此基础上，再以其他有关法律 部门的可适用于外国投资的法律规范加以补充，既求得对外资关系全方位的法 律调整，防止疏漏;又加强了外资法与国内其他法律部门、 法律制度的衔接、 协 调和统一，从而形成一个从一般到特殊，由点及面、纵横兼顾的外资法体系结 构。目前世界上许多国家的外资法都采用这一体系结构模式，其中又多为发展 中国家。例如阿根廷1977年修订的外国投资法 ，对有关外国投资法律关系作了较为系统的规定。此外，国内其他法律，如民法、公司法、矿业法、石油 法、劳动法等， 也对外国投资关系适用。 采用这一立法体系的

8、国家还有加拿大、 澳大利亚、智利、叙利亚、埃及、沙特阿拉伯、印度尼西亚等国。2、包含上述第二、 第三两个层面的外资法形式的体系模式。 采用这种 模式的国家没有制订统一的外资法典或外国投资法，而是通过制订一个或几个 关于外国投资的特定领域内的专门法律或特别法规、法令，再辅之适用其它相 关法律，对外资关系进行调整。在这些国家里，除有特殊法律、法令或条款所 规定的外资投资关系应适用专门的外资法律之外，其他相关问题的处理均适用 国内法的规定。与第一种模式相比，这种体系结构的最大特点就是缺少一个作 为部门法统帅地位的基本法。采用这一立法体系的，主要是前苏联及东欧一些 社会主义国家。 例如罗马尼亚1979

9、年制订的 关于建立外资参与的合营企业的 法令 、建立和组织合资公司法;保加利亚1980年的合营企业法 、1989年的境内外公司与混合公司经济活动法;捷克斯洛伐克1989年的外资参 股企业法;南斯拉夫1986年修订的外国人向南斯拉夫联合劳动组织投资法 等。4 / 83、仅含上述第三个层面外资法形式的体系模式。 这种外资法的结构十 分简单，既没有关于外国投资的基本法律，也没有特殊外资领域中适用的专门 法规，对于外国投资关系和活动的调整，都是通过一般国内法律、法规来解决 的。在这些国家里，外国投资者与其本国国民享受同等待遇。对外国投资活动 没有特别的保护与限制制度， 其经济政策所标榜和强调的主要是保

10、护平等竞争与保证资本的自由流动。采用这种模式的主要是一些发达国家， 其典型代表 是美国。美国至今没有制订一部正式的外国投资法，但外国的投资者在美国享 有国民待遇，在投资行业领域、投资比例、期限、股份转让、税收、经营管理 权、劳动雇佣、资本金、利润及合法收益的汇出等方面，一般都没有限制，与 美国国民享有同等待遇。美国虽在1976年制订了 国际投资调查法 ，但是该 法的宗旨主要是为了解美国国内直接投资的情况及动态，仅是资料性的法律， 其目的是用于分析或统计。其他发达国家如英国、法国、德国、意在利、荷兰、 瑞士等国，也采用一般国内法来调整外国投资的法律关系。目前，一些发展中 国家例如新加坡，在立法上

11、也注重内、外资适用同一国内法。如新加坡的一般 经济法及各种奖励法：经济扩展奖励法、新兴工业法、劳资法、 雇佣法、制造业限制法等，均对内、外资同等适用。从理论上讲，在不同的国家和不同的社会环境下，外资体系结构的三 种模式之间并不具有可比性，也不存在优劣之分。因为一旦离开特定条件和环 境所做的单纯模式比较，不仅缺乏共同的社会基础，缺乏统一的标准尺度，也 毫无实际意义可言。 实际上， 任何一种模式的选择， 都要受到本国国情的影响， 特别是国家政治、经济政策的影响，受到整体法律体制的制约。发达国家正是 因为有强大的国内经济实力为后盾，本国企业的国际竞争能力普遍较强，再加 上相对完善的市场体制和国内法律

12、制度作保证，因而对外国投资活动既不需要 提供特别的保护和鼓励， 也无需加以普遍的限制与约束。 对它们来说， 制订外 资法典或专门的外资法律、法规都没有必要，只需在国内相关的法律、法规中 规定个别外资法规范就能够体现出国家的外资政策，就能够满足法律调整的需 要。而对大多数发展中国家来说，外资法的任务则是双重的，既要吸引外资， 利用外资，促进本国经济的发展，又要适当限制外资的规模与方向，最大限度 地避免和克服外资对本国民族经济可能带来的不5 / 8利影响，保持主权国家的独立 与自主。外资法体系的造就不是机械而固定或一步到位的。 随着一国国情变化， 随着国家利用外资战略目标和方针政策的调整，外资法从内容到体系也都面临 着改变与重塑。各种外资法体系结构的模式之间不仅不存在对立和不相容的关 系，恰恰相反，它们可以相互包容，相互借鉴，相互转化。例如，菲律宾的外 资法体系结构开始所选择的是第二种模式，后来考虑到发展的需要，又把这些 法规融为一体， 总结统一为一部投资法典， 向第一种结构模式转化;加拿大和澳 大