旅游格式合同的“霸王现象”及多元控制(1)

1、    旅游格式合同的“霸王现象”及多元控制(1)    在众多旅游合同纠纷中，格式条款已经成为众矢之的，严重损害了旅游消费者的合法权益，亟待规范和控制。本         本篇论文是由3COME文档频道的网友为您在网络上收集整理饼投稿至本站的，论文版权属原作者，请不用于商业用途或者抄袭，仅供参考学习之用，否者后果自负，如果此文侵犯您的合法权益，请联系我们。4、转移法定举证责任，约定有利于己的管辖法院或仲裁条某旅游合同规定，“因旅行社原

2、因，造成旅游消费者人身损害的，旅游消费者应当承担旅行社违反安全保障义务的举证责任，但法律、法规明确规定的除外；因第三人的原因，导致旅游消费者人身损害、财产损失的，由第三人承担赔偿责任。”关于举证责任国家法律有明文规定，而且在双方的合同当中是不能为第三人设定义务的。如在某旅游合同中限定，只能在“旅行社所在地法院起诉”。显然有加大旅游消费者提起诉讼的难度、作出于己有利的管辖约定之嫌。（二）“霸王现象”在订约环境上的体现1、合同双方信息不对称事实上，旅游消费者也不知道如何讨价还价，因为他（她）对旅游目的地、具体旅游点、团费、餐宿等收费标准以及产品的好坏缺乏理解和认识，也没有经验和相关资料，因此没有协

3、商的砝码。唯一能够做到的是，与其他旅行社推出的同一旅游产品在价格方面进行比较，而选择较低的旅游产品，而对于具体服务质量是否物美价廉那就难以把握和判定了。这使购买旅游产品时出现一面倒的局面。2、合同双方强弱不均势从订立旅游合同的整个过程看，旅游消费者根本不可能也难以与旅行社就每一条款进行磋商、交涉和讨价，他们之间的强弱地位截然分明。仅从订立合同这一环节的表面上看，准游客是自愿与旅行社订立旅游合同，自愿购买其旅游产品。但从本质上看，这仅是表面上的自愿，而非真正的自愿。因为消费者面对同一旅游经营者来说根本没有周旋的余地、没有选择的余地，可以选择的是，对旅行社已事先准备好的旅游合同（行程表）在接受和不

4、接受之间作出选择的决定。表示接受的，就得接受合同的全部内容，没有协商、变更的空间；表示不接受的，只好另寻其他的旅行社，但消费者面临的也是同意窘境。3、旅游产品特点和旅游行业垄断，限制消费者选择权旅游产品不像一般商品购买时可以试用、品尝，而其所具有的无形性、生产和消费同时性的特点，使得在实践中旅游行业绝大多数实行“先收费，后接待”的政策。旅游消费者只有在消费中或者消费后才知道旅游产品是否符合原先的购买期望，从而增加了旅游消费风险。同时旅游产品又不像一般商品一样具有明确的质量技术标准，旅游消费者的评价更多的是来自一种心理感受，这使得旅游消费者比其他消费者的权益更容易受到侵害。而且旅游消费者在无法从

5、其他地方得到类似服务或者各大旅行社结成价格联盟的前提下，即使明知条款内容于己不利也别无选择。德国学者罗伯特指出：“如果契约当事人中有一方可以利用其经济实力将不公平的单方面条款强加给对方，特别是有关违约的条款，那么一般交易条款赖以存在的基础，即契约自由就需某种补充性的保护了。” 旅游格式合同的订立虽然具有简单、方便、便宜和高效的特点，但是从上文的分析不难发现，旅游消费者在缔约能力和缔约环境中更是处于弱势地位，其权利常常受到旅游经营者强加的“霸王条款”的侵害，因而有必通过立法、执法、司法等途径，探求保护旅游消费者合法权益的措施。三、对旅游格式合同“霸王现象”的多元控制既然旅游格式合同的存在是无可避

6、免的现实，我们唯有采取积极的态度，正确地面对。因此，只有采取法律、行政等多元手段对合同中的格式条款内容实行有效的控制，明确格式条款无效的规定和范围，限制经营者滥用格式条款，才能充分保障游客的画法权益。    （一）立法控制正如上文所说，我国目前对旅游格式合同“霸王条款”的规制，只能适用现有的一般规定。这主集中在合同法的第39、40、41条的规定中。然后，这些规定虽抓住了格式合同的订立、格式条款效力的认定及格式条款的解释三大问题，但旅游格式合同不同于一般的格式合同，类推适用将忽略旅游合同的特殊性，没有达到完全的公平。旅游合同具有自身独特的个性，法律关系极其

7、复杂。表面上看，旅游合同只约束双方当事人，即旅游消费者与旅行社；但实际上，合同履行中，旅行社常常需借助饭店、宾馆以及交通部门等具体给付提供人为旅游消费者提供服务。事实上，相对简单的旅游合同只是复杂旅游关系的一种替代，其掩盖下的复杂旅游关系不仅是旅游合同纠纷的源泉，也是旅游合同需立法规制的原因。针对国际上有关旅游合同的立法及我国的现实状况，笔者认为我国应兼采两种立法例：一是将旅游合同作为合同法分则的专章加以规定；二是在起草的旅游法中加以规定。这样既充实和完善了统一的合同法，又保证了旅游法的完整性。具体到立法内容，为了限制旅游经营者滥用格式条款，制订“霸王条款”，必须强调两点：1.以法的形式确立旅

8、游合同的主内容。如规定合同必须包括关于旅游景点、交通、食宿的价格与服务标准、旅游费用、违约责任、纠纷解决方式，甚至购物的次数与时间等，有利于规范旅游合同条款，明确当事人的权利和义务。2.以法的形式明确规定旅游合同变更、终止的条件和程序。旅游给付的时间性、地域性、综合性，决定了旅游给付受环境、气候等其他非人为因素影响较大。在什么外部条件下，旅行社有权变更合同；在什么条件下，旅行社在征得旅游消费者同意后，可以变更合同；旅游团队中，认定旅游消费者同意的标准如何，这些问题在实际中经常发生争议，争议的原因之一是法律或者法规对此尚无明确规定，当事人分别参照其他条款作为依据。规定合同变更、终止的条件和程序，

9、突出了旅游合同的特殊性，有利于规范服务，保证合同的履行。（二）行政控制行政控制有事前控制与事后控制两种。事前控制是通过“事先审核制度”达到的控制，即由合同审核主管部门行使行政权力对合同的条款进行审核，防止合同中出现“霸王条款”。事后控制是通过对滥用“霸王条款”的旅游经营者作出处罚而达到的控制。如我国旅游行政管理机关可以吸收德国、日本等国在施行“标准旅游合同”方面的成功经验，通过制订旅游合同范本，达到社会示范和内容控制的作用。工商行政管理机关可以通过加大对各大旅行社格式合同的审核力度，从源头上减少“霸王条款”出现的可能。再如，从1980年代中期开始，国家旅游局组织了两次大规模的旅游普法教育活动，

10、收到了较好的效果。这种全行业参与的普法活动以后应继续进行下去。通过旅游普法宣传，提高旅游业人员和旅游消费者的法制观念。         1 2 3         摘在众多旅游合同纠纷中，格式条款已经成为众矢之的，严重损害了旅游消费者的合法权益，亟待规范和控制。本         本篇论文是由3COME文档频道的网友为您在网络上收集整理饼投稿至本站的，论文版

11、权属原作者，请不用于商业用途或者抄袭，仅供参考学习之用，否者后果自负，如果此文侵犯您的合法权益，请联系我们。（三）司法控制司法控制是对格式条款控制的终结手段，是最后把关环节。司法控制的途径主有两种：一是适用强行法的规定，将违反强行法的合同条款判为无效；二是通过严格解释法律，使格式合同无效。具体而言，司法审查内容包括：1.旅游格式合同是否遵循公平原则确定双方当事人的权利和义务？旅游经营者是否利用自己的优势强迫旅游消费者接受一些不公平的条款？2.旅游经营者是否采取合理的方式提请旅游消费者注意免除或限制旅游经营者责任的条款？这可以从下面几个标准来判断：（1）文件外型是否合理？格式条款必须是合同性质的

12、文件而非收据性质的文件，以引起旅游消费者的重视。（2）提请注意的方法是否合理？旅游经营者提供旅游消费者注意的方法以“个别提请注意”为原则，以“公开张贴公告提请注意”为例外，只有“以个别提请注意”在事实上确有困难时，才可用“公开张贴公告提请注意”的方法。（3）是否清晰明白，不被污损？旅游经营者提请旅游消费者注意的语言、文字和免责条款的内容必须清楚、明白，不能模棱两可，也不能被污损。（4）提请注意的时间是否合理？旅游经营者欲将免除或限制自己责任的条款订入格式条款，必须在和旅游消费者签订合同之前，提请旅游消费者注意。如果在签订合同之后才提请旅游消费者注意，则免责条款不能成为合同的组成部分，当然无效。

13、（5）是否提供给旅游消费者合理的机会？旅游经营者想将免除或限制自己责任的免责条款订入格式条款中，必须给旅游消费者以充分合理的机会，使旅游消费者有充分的时间理解免责条款的内容，并通过思考来决定是否接受该条款。 （6）提请注意的程度是否合理？旅游经营者提请旅游消费者注意的程度，以达到足以提请一般相对人注意的程度为原则，但如果旅游消费者有特殊官能障碍时，例如盲人或文盲，则旅游经营者必须以更大勤勉提请旅游消费者注意，应将免责条款的内容大声朗读给旅游消费者听。3.旅游经营者是否按照旅游消费者的求，对免除或限制自己责任的条款予以说明？其说明的内容应包括：免责条款的基本含义及给旅游消费者带来风险和负担的大小

14、和可能性，说明不能有隐瞒或欺诈。4.旅游经营者提供的格式条款是否具有我国合同法第52条规定的合同绝对无效的法定情形？旅游合同不能约定造成旅游消费者人身伤害而可以免责；不能约定因故意或重大过失给旅游消费者造成财产损失而可以免责；不能免除旅游经营者的主义务，排除旅游消费者的主权利。（四）社团控制社团控制主是通过消费组织、旅游行业组织实施的控制。在面对旅游格式合同纠纷时，消费者协会应代表消费者与经营者协商，向政府主管部门反映、或者作为诉讼代表人提起诉讼。而旅游业协会应通过制定成员共同遵守的经营标准、行规会约和行为准则，阻止行业内部的不合理竞争，协调各成员之间的矛盾纠纷，规范旅游经营者的行为，从而保障

15、旅游消费者合法权益。四、结 语旅游业作为第三产业的龙头产业，作为能向第一产业和第二产业辐射的产业，在经济结构的调整中具有举足轻重的作用。然而旅游业同时也是一个新兴产业，确实存在各种规则的不完善。但是，这并不意味着旅游业没有规则。对旅游格式合同的研究，不仅是对传统 “霸王条款”控制研究的深化和拓展，也是建立公平、平等、诚信的经济秩序的关键所在。我们期望本文的探讨能对规范旅游格式合同有所裨益。注释：1、打开Google搜索网站，以“旅游纠纷”作为关键词进行搜索，有3980000项符合条件的查询结果，以“旅游合同纠纷”作为关键词进行查询，有1140000项，以“旅游合同”作为关键词进行搜索，则有474000项。从这些数据中可以看出，旅游合同以及由此引发的旅游纠纷在当前社会中的